刑法谦抑价值视域下的“亲告罪”范围研究

纵观历史,我国从古至今一直都有涉及亲告罪规定的相关法律，这也恰恰说明亲 告罪的存在是非常有必要的。然而,我国现行法律法规关于亲告罪的相关规定却 着实简单，仅仅只有五项罪名囊括在亲告罪范围之内。相比起一些西方国家的 立法来看，差距尤为显著。1997 年 6 月齐文远教授在《“亲告罪”的立法价值初 探》一文中初次开拓了亲告罪的范围研究，当时在学界也引起了一股关于亲告 罪的思考热潮，之后也出现了一系列关于亲告罪范围扩大的文章。在笔者看来， 在仅有的五个罪名之中的侵占罪在亲告罪范围之内也有其存在的不合理性。在 刑事立法中,难免会产生各方利益的冲突，而我们要寻求这些冲突中的最佳平衡 点，譬如亲告罪的成立，是国家把权利让渡给个人的体现。一方面不只维护了 被害人的利益，还体现了刑法的谦抑性。从一定程度上说，刑法的谦抑性是研 究亲告罪范围的重要根基。而在现实的司法实践中，一些轻微的犯罪行为发生 后，司法机关对案件的强行干预可能会产生负面影响，只顾全了社会利益而忽 视了个人利益，由此不仅违背了刑法的谦抑价值,而且刑法追溯的合理性也有待 商榷。 一、研究“亲告罪”的基本前提 (一）亲告罪的解读 关于亲告罪，1997 年 3 月八届五次人代会议修订的《刑法》第 98 条这样 规定:本法条所称的提起告诉方可处理，是指只有当被害人提起告诉时才处理,倘 若被害人无法告诉，也可由司法机关或者近亲属提起告诉。众所周知“亲告罪” 是在学术上使用的名称,其罪名的成立在于必须以被害人的告诉为前提，这是此 罪与他罪的最大不同。一般来讲，我国刑法把被害人而非其他人界定为亲告罪 的告诉主体（有特殊情况时定为近亲属和检察机关）是合乎情理的,但是在司法 实践中却时常出现“甲之砒霜，乙之蜜糖”的尴尬情形,这是因为现行刑法规定近 亲属或检察机关告诉时必须要以被害人的意思表示为前提。因此，亲告罪的主 体界定就显得不是那么“合理”了。 (二）亲告罪的立法 目前我国关于亲告罪的立法，有刑法总则（纲领性的规定）和刑法分则 （条款细则的说明）。如我国刑法总则第九十八条之规定就可以说是一个纲领 性的规定，而在刑法分则中虽然不包含严重危害社会秩序和国家利益等罪名， 但是诽镑、侮辱及侵占罪、虐待家庭成员罪（致使被害人重伤、死亡的除外）、 暴力干涉他人婚姻自由罪（致使被害人死亡的除外）都有了详细的规定并附有 解释。 (三）亲告罪研究的意义 一般来讲《刑法》调整的犯罪都需要国家公权力机关介人，因为他可能已 经造成了恶劣的影响，或者说产生了一定的社会危害性，此时就急需国家公权 力机关对已经产生的影响和社会危害实施补救，同时也可以达到惩罚罪犯的效 果。但是亲告罪这个罪名，是有其特殊性的，其必须要被害人提起告诉才能处 理。若司法系统等公权力机关强行介人可能不仅不能使问题得到解决反而会适 得其反。因此,在我国构建和谐社会、法治社会的大背景下,亲告罪范围的研究对 于十八大以来我国全面推进依法治国，建设法治政府的战略抉择，具有十分重 要的意义。 1.“亲告罪”范围的研究是尊重被害人意思表示的体现,从而保障被害人的合 法权益，避免“二次伤害”。我国《刑事诉讼法》自 1996 年 3 月 17 日召开的八 届人大四次会议通过后,开创了被害人能以当事人的身份参与刑事诉讼的先例， 其实质是为了更充分的保护被害人的合法权益免受“二次侵害”。从某种程度上 讲，亲告罪的设立使国家把公权力让渡给公民个人，只要不构成刑法规定的犯 罪并且被害人不提起告诉，就不允许行使刑罚权。被害人遭受危害是被害人的 第一层伤害，被害人碍于面子或基于人情不想使犯罪人接受法律的制裁，此时 如果公权力还要强制介人进行追诉，那无疑是在被害人“伤口上撒盐”。基于尊 重被害人的意思表示而决定公权力是否应该介人，这无疑体现了刑法对被害人 意思自由的尊重，也是对被害人自我决定权的保障。 2.“亲告罪”范围的研究可以修护加害人和被害人双方已经破损的“敌对”关 系。从我国现行的立法以及司法实践中，我们都可以发现亲告罪当事人之间往 往都存在千丝万缕、割舍不清的关系。基于此，倘若司法机关强制介人，很可 能会使双方当事人闹上法庭，甚至在法庭上对亲属唇枪舌剑，这对于一个家庭、 一个家族乃至整个社会的和谐发展都是百害而无一益。家庭是国家的基本组成 要件，家破了又何谈国，倘若仅仅由于司法机关的介人而使犯罪人身陷囹圄、 被害人承受压力，这是完全没有必要的。 3.“亲告罪”范围的研究贯穿了刑法的谦抑精神。谦抑价值其本质表现就是 宽容精神，它也是我国刑法设立的初衷。《刑法》是维护社会公平与正义的最 后一道屏障，虽然当前我国在全力推进依法治国体系的建设,可是我们仍然要慎 用或者不用刑法。譬如虽然劳教制度已经被遗弃多年，但是直到现在依然存在 诸多争议，有极端者主张劳教制度废除后，以往适用劳教惩罚的对象现在应该 被纳人刑法序列，以杜绝此事的再次发生。然而笔者认为这种做法是不可取的， 如果一刀切的将其纳人刑法范畴,那么将严重地违背了刑法的谦抑精神，久而久 之刑法的威慑力也将不复?存在。 4.“亲告罪”范围的研究可以提高司法效秦，实现司法资源的优化配置。人 人讲效率，事事讲效率，当然司法也不例夕卜，因此其必需在守护好社会公平 和正义最后一道防线及维护公民合法权益的前提下，尽可能合理的使用司法资 源。从经济学的视角来看，以最少的投人实现最大的产出是实现效率最大化的 途径。从亲告罪的设立来看正是体现了提高诉讼效率的观念，以免造成多余的、 无必要的,甚至是有害的后果。 5.“亲告罪”范围的研究有利于维护刑法的权威。在现实中很多人为规避刑 法而选择“私了”，这无疑使刑法在群众当中的公信力下降。对亲告罪的范围进 行适当扩大可以使这些“私了”现象合法化。从我国近些年来的法治进程来看， 实际生活中规避法律而“私了”的现象并没有随着人们法律知识水平的增长而显 著减少。因此,可以说亲告罪范围的适当扩大赋予刑法较大的灵活性，有利于维 护刑法的权威。 二、世界各国立法中亲告罪范围的划分 众所周知，对亲告罪没有明确界定的大多是英美法系的国家，这是因为他 们有判例法的传统。而受英美法系影响较大的国家以及部分大陆法系国家，如 俄罗斯、日本、韩国、瑞士、德国、西班牙等都有亲告罪的相关规定。在此， 笔者主要以德国、日本和意大利三个国家来加以比较阐述。 (一）德国 《德国刑法典》规定了 35 种亲告罪。有盗窃犯罪、侵占犯罪、侮辱犯罪、 侵犯他人人身自由的犯罪、应处罚的利己行为、妨害公共管理秩序罪、妨碍竞 争犯罪、伤害犯罪、包庇和窝藏犯罪、侵害私人生活和秘密犯罪、损坏财物犯 罪十类罪[2]。另外在其《著作权法》等几部单行法中规定了 9 项犯罪。如泄露 商业秘密或经营秘密罪、样品利用罪、诱使泄密和自愿泄密罪、不法使用著作 罪等。 (二）日本 《日本刑法典》规定的亲告罪范围相对较广。不仅包含有强奸罪、强制猥 亵罪、侵犯隐私罪、过失伤害罪、侵害名誉罪、诱拐罪，还包含有性自由权、 健康权、财产权、名誉权等一系列侵犯权利罪。不难看出，《日本刑法典》关 于亲告罪范围的界定远比德国的要宽,其还涵盖了性自由权和亲权两种权利 (二）意大利 各国刑法典中关于亲告罪范围的界定意大利可谓是最广泛的，最新的《意 大利刑法典》除包含德日两国的所有罪名之外，还将故意违反故意不执行保全 扣押的物品的相关义务、擅自采用对人或者物的暴力自行其是以及伪造私人文 书罪等罪名。意大利刑法关于亲告罪的范围已经涉及私权,表现在亲告罪的范围 包含侵犯公民人身权益和财产权益，而且对于特殊情况（如亲属间)没有区分 [4]。 (四）各国立法中亲告罪的借鉴意义 因世界各国的发展历程，立法的时间也有差异，所以世界各国刑法典关于 亲告罪范围的界定也存在诸多差异。如按数量排序依次为意大利 52 种、巴西 43 种，瑞士 40 种、德国 35 种、韩国 24 种、日本 23 种、俄罗斯 7 种[5]。相比 于其他国家来说，目前我国刑法规定的亲告罪只有 5 种，还不到意大利的十分 之一。因此,借鉴他国成功经验尽快完善我国亲告罪就显得尤为重要。同时，我 们也要看到德国、日本、意大利三个国家在亲告罪的规定上都没有把亲属间的 特殊情况分别对待。所以我们不能盲目的照搬，要取其精华，去其糟粕。如意 大利关于人身权利、财产权利的侵犯，德国关于人身自由的侵犯，日本关于名 誉的侵犯等都对我国亲告罪立法的完善具有重大的研究价值。 三、刑法谦抑价值的基本内涵 (一）谦抑价值在刑法中体现 笔者认为谦抑性在刑法中我们应从慎重、宽容两个方面去理解。慎重和宽 容是指即使行为人的行为威胁了或已经侵害了他人的合法权益，也没有必要直 接去使用刑法，因为刑法具有人道性和包容性，尝试着采取其他的手段来处理， 尽量使用较宽和的刑罚手段，能够不使用刑法则务必放弃使用刑法。因为任何 一条法律都不能解决所有的问题，当然刑法也不例外。譬如,在类似于亲告罪的 问题上刑法就不是万能的，正所谓冤家宜解不宜结，要体现出我国传统的儒家 文化，以“和为贵”。 (二)刑法的谦抑性--亲告罪价值之所在 亲告罪最大的不同之处在于任何时候不管怎么处理都要尊重被害人的意思 表示。倘若司法机关在办案时能够充分尊重被害人的意思表示,那么将从很大程 度上可以把因公权力的强行介人而产生不良影响或者恶果的情况扼杀于无形,也 可以使加害人反思后悔之改之，以尽最大努力得到被害人的宽容与谅解，使其 巳经侵害的社会关系在避开刑法的前提下也可得到行之有效的修护,其实这就是 谦抑价值宽容的具体体现。 四、我国刑法立法中亲告罪范围亟待完备 (一）亲告罪范围的划定 对亲告罪范畴的划定，目前我国现行刑法中只有五条，可以说数量不足， 内容简陋。在全球一体化背景下,文章通过把我国的亲告罪与一些立法相对完善 的国家相比较，加之在我国历来追求“和为贵”及十八大以来全面推进依法治国 的大背景下，笔者认为规范亲告罪范围的界定对我国法治社会的建设有重大意 义。 1.亲告罪的犯罪一般都比较轻微。依据犯罪情节的严重与否亲告罪大致可 以划分为量刑和定罪，在量刑方面量刑情节如何盘点还有待商榷;在定罪方面:其 是否应该纳人刑法管制的范畴也没有明确规定。虽然我国现行刑法中关于轻罪 和重罪的界定没有明确规定，但是一般来讲都以法定最低刑三年有期徒刑为分 界点最为合理。笔者认为亲告罪既然是以提起告诉为前提的，那么不管是量刑 情节和定罪情节都应该是轻微,只有这样才能既不损害公共利益又可以让国家公 权力合理地让渡。 2.亲告罪一般来讲都是侵犯公民的个人权益。因此，亲告罪的成立本质上 是私权利和国家公权力之间的博弈，博弈最终达到权利的纳什均衡，即双贏局 面。国家公权力行使其本质在于保障公民的合法权益和社会的公共利益。基于 此，在一些轻微犯罪上国家公权力完全可以尊重被害人个人的意思表示而让渡 到个人，从而亲告罪侵犯个人权益的主张也就合情合理了。 3.亲告罪的设立使被害人告诉时易于举证。根据我国《关于执行中华人民 共和国刑事诉讼法若干问题解释》第 186 条之规定人民法院在受理当事人自诉 案件时应该同时具备以下四个条件:（1)属于《刑事诉讼法》第一百七十条(本解 释第一条规定的案件）；(2)在本法院垂直管辖范围内；（3)刑事案件中被害人 主动提起告诉的；（4)要有具体的被告人和诉讼请求以及能充分证明被告人犯 罪事实的证据。”在我国历来实行的是谁举报谁举证,由于亲告罪具有其自身的特 殊性，因此，被害人是否具有举证能力是值得立法者去深思的。 4.亲告罪限于亲属之间的犯罪。将亲属之间的犯罪纳人亲告罪范围，不但 使得中华上下五千年优良文化得以传承，同时也使得我国传统的家庭伦理价值 观得以坚守。我国现行的刑法中“近亲属”只包含了两代以内的直系和旁系血亲。 然而笔者认为现行刑法中“近亲属”范围的界定过于狭窄,其范围可以向西方一些 国家借鉴：即旁系血亲要求在二代以内，直系血亲要求在三代以内。 (二）我国亲告罪亟待完善 基于对世界各国“亲告罪”立法发展状况的研究，并考虑到我国传统文化的 特殊性与我国亲告罪起步较晚的现实，笔者认为我国亲告罪的立法应该着重从 以下两个方面着手加以完善。 1.增加亲属间的轻微财产犯罪为亲告罪 财产权是以财产利益为内容直接体现财产利益的民事权利，所以往往会出 现影响个人乃至社会公共利益的情况。因此，应该增加亲属间的轻微财产犯罪 为亲告罪：（1)暴力型的犯罪:敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪；（2)毁坏型的犯 罪:破坏生产经营罪、故意毁坏财物罪；（3)侵占的犯罪:侵占罪;(4)适用秘密手 段的犯罪:诈骗罪、盗窃罪。 2.增加亲属间的轻微人身犯罪为亲告罪 可以将对社会公共利益影响甚微,但却侵犯了人们隐私和健康等权益的轻微 人身犯罪纳人亲告罪范畴：（1)侵犯个人隐私的犯罪:如强制猥亵、强奸罪、猥 亵儿童罪及侮辱妇女罪；（2)侵犯公民自由的犯罪:如非法搜查罪和拘禁罪以及 非法侵犯通信自由和侵人住宅罪；（3)个人健康权被侵犯的犯罪:过失致人重伤 罪及故意伤害罪；（4)名誉被侵犯的犯罪：诽镑罪及侮辱罪。 法律固然可以维护社会的安定，然而其实质是使公民的合法权益得到保护。 因此，对于我国起步较晚的亲告罪立法的完善就更加显得迫在眉睫,这既符合当 前我国建设社会主义法治政府的大背景，又有利于助推我国全面推进依法治国 的进程，进而为中国特色社会主义法治体系的建设做出积极贡献。