体育犯罪及体育刑法的构设

实践表明，无论在体育运动的历史皱褶里,还是在当代体育产业化链条的罅隙中， 均能捕捉到形态各异、有损体育机体的病灶。在体育行业做大做强和体育明星风光 无限的背后，体育丑闻和体育犯罪也成为挥之不去的巨大阴影。体育伤害、体育诈 骗、体育贿赂、体育色情、黑哨、非法赌球等与体育相关的越轨行为和犯罪行为越 来越突出，并巳演变成世界性话题。 在发生学意义上,体育犯罪概念已有提出之必要。近年来，学者们亦围绕犯罪学 和体育学这一新兴交叉领域展开探索性研究，使得体育犯罪学逐渐成为一门显学;然 而，很少有研究者立足于刑法学层面探视体育犯罪，在刑法教义学上，亦将体育犯 罪的相关刑法规定视为其他刑法分支学科加以注解。这也使得人们无法在犯罪学意 义上完成对体育犯罪行为与越轨行为、合法行为之间的准确区分。为了使休育犯罪 能够完成刑法学意义上的规范表达，本文将以体育犯罪在犯罪学意义上提炼之必要 性为逻辑起点，构建体育刑法这--刑法学的分支学科。 1.体育犯罪的概念、类型及属性 作为一种既古老又时兴的犯罪，体育犯罪不仅发生在运动场上，还出现在体育 产业相关的经济领域及管理机构内，必然侵害国家和其他社会主体的利益，因而有 了运用刑法进行规制的必要。随着体育产业化的发展，体育犯罪亦呈现出复杂、多 变和细化的特征，其主体、侵害对象以及类型出现一定程度的变异。为此，有必要 对其概念、内涵、类型和属性进行界定。 1.1 体育犯罪的概念界定按照康均心教授的归纳，主要有扩大犯罪说、等同法 定犯罪说、包容法定犯罪说 3 种观点,而为其所认同的是包容法定犯罪说,其代表性观 点认为体育犯罪其实是一种体育非法行为,是体育竞技领域中广泛存在的一种现象， 在范围上它包含违法、犯罪、违规以及反道德等各种复杂的行为。在康均心教授看 来，此学说代表了体育犯罪研究的一种新的趋势和发展方向。因为在体育领域中， 把刑事法律规定的犯罪行为和具有严重社会危害性的越轨行为这 2 种有着属种关系 的行为均纳人体育犯罪的研究视野,将法律因素与社会因素并重,不仅大大拓宽了犯 罪学研究的视野，而且为刑法应把哪种行为规定为犯罪提供了理论依据。 虽然包容法定犯罪说所提倡之犯罪概念，在一定程度上忽视了犯罪概念在犯罪 学意义和刑法学意义上的区分(一般认为，犯罪在刑法学意义上是指“犯罪构成”，在 犯罪学意义上则指“犯罪现象”），甚至混淆了伦理和法律的辖制范围，而且从根本 上有悖于罪刑法定原则;然而，其突出贡献则在于这种研究模式打通了犯罪学和刑法 学之间的研究壁垒,为体育犯罪行为在刑事立法和刑事司法中落脚找到一个切人点。 需要说明的是,几乎所有的犯罪学者在界定体育犯罪概念时倾向于将其圈定在犯 罪学意义上，而基于本文的思路，笔者将立足于刑法学意义上界定体育犯罪的概念。 遵循此路径，并结合《中华人民共和国刑法》第 13 条的相关规定认为,所谓体育犯 罪是指发生在体育活动中，涉及体育运动、体育环境、体育产业等相关领域,依法应 当受到刑罚处罚的危害社会的行为。 仍需说明的是，不论该项体育运动的存在是否合法，也不论该项体育运动是否 正式（因为《中华人民共和国体育法》亦认可“业余、自愿、小型多样”的“社会体 育”），只要具有一定的竞赛性质，就可以成为体育犯罪之活动场域。 体育犯罪的主体范围较为宽泛，既包括单位也包括个人。其犯罪品性较开放,可 以是单位对个人合法利益的侵犯，也可以是个人对单位施加的侵害,即侵害的发生可 以是双向的,而不必然表现为运动员个人及其团队或体育主管、赛会主办等单位的单 向行为。 按照现行的刑法罪名体系，体育犯罪当散布在不同的罪域之中:体育欺诈等犯罪 在破坏社会主义市场经济秩序罪域?，体育恐怖主义等犯罪则在危害国家安全罪域; 体育暴力、体育赌博、体育色情、体育流氓等犯罪在危害公共安全罪、侵犯人身财 产罪、妨害社会管理秩序罪等罪域;体育贿赂等贪渎犯罪在贪污贿赂及渎职罪域。可 见，存在体育犯罪与其他刑法学意义上的罪域之间的竞合现象,这无疑加大了对体育 犯罪概念和内涵进行界定的难度。同时，体育犯罪与体育不法行为在“不法”方面具 有同质性,因而也会出现体育犯罪与行政违法行为之间的竞合，实质上体育领域罪犯 的刑事责任就是相关行政责任积量到质的结果;因此，体育犯罪的边界还需在行政法 主要追求合目的性和刑事法主要追求法的安定性之价值博弈中加以划分。 1.2 体育犯罪的类型划分 体育贪渎犯罪当体育场不再是纯粹的竞技场时，尤其在权力与影响力能够被金 钱左右时,体坛贪渎犯罪便会层出不穷。体育贪渎犯罪是指掌管或者能够影响某一体 育行业、项目的人员利用其职务之便或者能够左右某一行业、项目发展趋势的影响 力，如贪污，索取、收受贿赂，徇私舞弊，不履行法定义务，侵犯职权的廉洁性、 不可收买性的行为。贪渎犯罪在举国体制下更易滋生，其中以吸引民众眼球的“中国 足坛窝案”较为典型，杨一民、谢亚龙等人以贪污、受贿、行贿等罪名获刑而告一段 落。可以预断，这种极具衍生能力的犯罪行为会在全世界范围内呈蔓延之势，其对 人类社会的严重破坏性业已成为国际共识。 体育赌博犯罪体育赌博是国际性犯罪，它是以体育比赛的结果论输赢,从而决定 财物得失的特殊赌博行为，其社会危害性明显重于一般赌博，而且发展呈现出跨境 全球化、集团渗透化、高科技智能化、灵活多样化和广泛巨额化等特点对此，我国 相关法律、法规予以明令禁止。《中华人民共和国体育法》第 34 条规定严禁从事 体育赌博活动，2005 年修订的《中国足球协会纪律处罚办法》第 23 条规定运动员 赌球的给予禁赛处罚,教练员和工作人员赌球的限制从事足球活动。因为体育赌博往 往伴生作弊和操纵比赛结果的行为,所以体育赌博也可称为体育欺诈，不仅侵犯了体 育运动的纯洁性，也欺骗了体育消费者。 体育色情犯罪体育色情犯罪主要是指与色情交易和制作、复制、贩卖、传播淫 秽物品牟利有关的体育犯罪，其中前者主要借助体育盛会的广泛参与度而组织、容 留、介绍卖淫。事实证明’一些体育盛会往往也成为色情服务者及其组织者的盛宴。 2012 年 F1 巴林站打响之际，各国“性工作者”再次齐聚巴林，致使巴林政府不得不 再次采取紧急措施,驱逐甚至拘捕这些“淘金者”。后者主要利用体育明星的“票房人 气”，根据其绯闻或者桃色事件，以牟利为目的制作、复制、传播、贩卖以其为原型 的淫秽物品。 体育色情犯罪对人类的道德伦理自然是一种巨大挑战,它所造成的社会危害远不 止于此，因为体育色情总是与毒品、暴力犯罪相伴生。 体育暴力犯罪体育暴力犯罪可以分解为体育恐怖主义、体育伤害、体育流氓等 犯罪。当体育竞技场上单纯的运动员之间的伤害还纠缠于其属于正当业务行为还是 犯罪行为的学理之争时,随着体育活动的国际化因素增加,体育场已被暴力分子和恐 怖主义者盯卜 1 了。从足球流氓制造事端到恐怖主义者袭击，近年来运动场上的暴 力愈演愈烈，令人触目惊心。2012 年欧洲杯足球赛行将落幕，波兰内务部长亚赛克? 西乔奇基在半决赛到来之际向外宣称，德意大战赛前遭受严重的恐怖主义威胁。 2012 年 2 月 1 日晚，在埃及塞得港进行的一场足球比赛结束后,两队球迷发生 r 大规 模的冲突，造成了 74 人死亡、248 人受伤的惨剧。可见，体育暴力犯罪所造成的伤 害已向广度和纵深蔓延。 1.3 体育犯罪的属性定位 补充性体育精神能给人激励，体育运动也带给人们感官上的愉悦，体育产业在 一定程度上促进了经济的发展，因此，必须给予体育充分的活动空间。以此而言， 即便对待体育严重越轨行为亦需慎刑。换言之，对于体育非法行为，尽可能地运用 民法和行政措施处理，只有其超出了民法或者行政法的调整范围和能力,才能交由刑 法处置。即便对于体育犯罪行为,亦非必然采用刑罚手段，而要尽可能地运用非刑罚 手段处理。对大多数体育非法行为不予刑罚处罚的做法,受社会行为整体可控制理论 的影响，即社会中某一类行为虽然具有一定的社会危害性，但整体上仍然处于非刑 罚措施可以控制的状态，所以刑罚将作为最后的选择。这也是由刑法的补充性和谦 抑性所决定的，表现在体育犯罪方面，即称之为体育犯罪的补充性。 交叉性体育犯罪的交叉性表现在 2 个方面：一是它与其他犯罪类型如故意伤害 犯罪、赌博犯罪、贪渎犯罪之间的竞合;二是体育犯罪违法与罪责上的交叉。第 1 种 交叉关系的形成是基于体育暴力、体育博彩、黑哨等越轨行为虽因活动在体育领域 而具有特殊性，但在一定层面上它们仍然与故意伤害等传统犯罪行为有诸多吻合， 因而体育犯罪与这些犯罪之间的竞合在所难免。第 2 种交叉关系源自于体育犯罪的 双重违法性，即行政违法性和刑事违法性之间的结合。多数体育不法行为介于触犯 行政法规和刑事法规之间，可能会出现不纯正的刑事不法或者不纯正的行政不法这 种中间状态。实际上，这也是体育犯罪在行政违法和刑事犯罪之间的协调性问题， 即某一体育活动中的严重越轨行为可能既违反了体育方面的行政法律规范，同时又 违反了刑事法律规范。在此自然就涉及行政法规范与刑法规范间的衔接与协调，而 此会给立法带来启示，即需要以数额、情节、方法、手段、特定时空等区分行政违 法与刑事犯罪之间的界限。在司法上，须合理运用司法解释，协调好体育行政违法 与体育刑事犯罪两者间的关系，如用定罪情节区别一般行政违法行为与刑事犯罪行 为。 创生性体育犯罪的创生性体现在开放性、互动性和吸纳性上。体育犯罪活动场 域的开放性和人员的流通性决定了它的开放性特质,凡是体育活动中发生的严重越轨 行为都可以成为其吸纳的对象，这也是体育刑法的实践基础和价值所在。互动性除 体现在与其他犯罪类型之间的相互转化之外,还体现在对体育领域越轨行为的走势具 有一定的预见性。配之以体育犯罪的开放性、吸纳性特质，它有能力选择合宜的时 机将某些体育越轨行为吸纳进来。如针对体育竞技赌博和体育彩票等行为可设置体 育赌博罪等。当然这种互动是双向的,既可以表现为一般违法行为向犯罪行为的临界， 也可以表现为犯罪行为向一般违法行为的靠拢。后者如性交易行为在我国 1979 年 刑法中可归人素有“口袋罪”之称的流氓罪’现行刑法则将其斥除。 反伦理性以是否违反社会伦理为标准，体育欺诈、体育暴力等大多数的体育犯 罪属于有悖伦理的自然犯。竞技体育活动中的犯罪行为在破坏体育公平竞争氛围、 损害人类道德情操的同时，对和谐诚信社会的构建也提出了挑战。当然，反伦理性 的强弱，并不能决定体育犯罪成立与否。例如，反伦理性较强的体育色情行为，并 不必然被现行刑法规范规定为犯罪行为。 2.体育刑法的构设 作为刑法学的一个分支学科，体育刑法主要研究体育犯罪。构设体育刑法的学 理价值和实践意义在于引起人们对体育领域越轨行为的关注，指导人们如何对体育 犯罪行为和人罪临界点的体育不法行为做出技术甄别和处理。对刑法规范中的体育 犯罪予以梳理并归类，以利于人们更为细致、深人地研究刑法。相对专注的研究路 径便于人们警惕徘徊在罪与非罪之临界点的体育越轨行为，并做出快速反应。 此外，对体育刑法的构设还面对如何协调刑法与行政法之间的冲突问题。由此 也折射出体育刑法的边缘性特征，而此决定了体育刑法需要相邻学科的学理支持和 经验支撑。当然，体育刑法的构设并不意味着对其研究将取代其他的刑法学研究路 径，而是体育刑法的研究充实了刑法学研究内容，以利于刑法学研究的突破和整体 繁荣。这些将通过对体育刑法的规范属性、运行模式、研究内容、目标定位的解析 逐步体现出来。 2.1 保护性强制:体育刑法规范属性的定位任何法 律规范都具有强制性特征,正如耶林所言,没有强制力的法律规范是“一把不燃烧 的火，一缕不发亮的光”W，以惩治手段严厉著称的刑法尤为如此;然而，法律规范的 强制性是通过其不利法律后果被国家机关强制实施而体现出来，规范效果的体现依 据是人的逐利心理以及对不利后果的畏惧,使人们服从法律规范的指引。通过强制而 产生的规范作用,能够使人基于害怕而避免触犯法律，但由于法律规范的制裁并非必 然性，所以饶幸心理始终会存在。 虽然法律的实效不佳并不影响法律规范的有效性,但是法律规范强制性在践行中 大打折扣则显示了法律本身的局限性，而这种局限性甚至无法通过法律技术予以修 缮。当然，竞技体育事业受到过多的职业化和滥用兴奋剂的干扰,尤其是受到体育商 业化的冲击，致使其间滋生的体育犯罪现象亦日趋多样化和复杂化，于此仅仅依靠 道德批判和行政处罚已难收成效，因而需要运用刑法的强制性才能有效遏制体育运 动中的严重越轨行为。 全民体育运动的推广、健康生活意识的增强使得越来越多的人参与到社会体育 活动中，而竞技体育所蕴含的现代体育精神同样深人人心,尤其是现代传媒的强大力 量可以让人们足不出户就能享受竞技体育所带来的精神愉悦。可以说，体育已然成 为人们现代生活的重要组成部分。鉴于此，刑法（主要是刑罚手段）在体育活动中 的过多干涉难免不出现矫枉过正的情形，即在限制体育越轨行为的同时阻碍体育自 身的良性发展。由此，最好采用先抑后扬的二元处理模式,即只对体倉活动中的严重 越轨行为进行刑法规制。这就要求在强制与任意之间寻找中间路线，即借鉴有关刑 法分支学科所提倡的相对强制性属性定位体育刑法的规范属性。 相对强制性规范是一种介于任意性规范与强制性规范之间并兼具两者属性的特 殊规范形态。相对强制性规范可表述为由体育刑法所规定的,人们必须按照体育刑法 规定去做,如果不这样做，会根据不同群体的行为选择而产生截然相反的法律后果的 刑法规范。当然，体育刑法的规范属性必须回到刑法规范的本来意义上，在其文本 安排和执行手段固有的强制性中寻求体育刑法的规范属性。 如果说体育刑法主要调整具有一定风险性的竞技体育活动,其规范属性亦有特别 之处，那就是强调在平等理念之下的保护性属性 D 体育刑法的保护属性可以做如下 理解。一方面，体育刑法在风险认同主体之间权责进行确认的同时也履行了对其调 整主体的保护职能。按照学者所言，保护性规范确定并详细规定了法律责任方式和 保护主体权利的其他强制性措施，刑法规范属于保护性规范，它是运用保卫的方法 调整社会生活各个领域中所存在的社会关系另一方面，刑法对体育领域责任的认定 并非主动出击，而是持观望态度。只有“民事性制裁和行政性制裁无法遏制犯罪行为 时,才通过刑罚的方法加以遏制”。鉴于刑罚手段的严厉性，观望实际上也是一种保 护。由此，对体育刑法之保护性强制属性的定位，其实也是对整个刑法规范属性的 揭示。此外，在作为刑法秉持的强制属性之外，体育刑法特殊属性还在于体现出刑 法规范与行政法规范之间的交叉与互动性、衔接与协调性等。