论国际行政法的规范构成

国际行政法的产生是全球化向纵深发展以及全球治理中一个法律发展现象及趋 势，作为—个在全球治理语境下正在产生、成型的全新法律部门，从宽泛上其 概念可以理解为有关全球治理实践中实际存在的跨国或者国际性行政权力行使 的法律规制，即全球治理法治化的表现?。对于这个正在浮现的全新法律领域， 笔者已经通过一系列论文初步阐述了其若干基本范畴?，本文试图以传统行政法 的若干概念工具对国际行政法的具体规范构成进行解构。行政法从规范属性看 一般分为三种类型:组织行政法、实体行政法和程序行政法，笔者试图通过类比 对国内行政法体系的三种类型对国际行政法的规范构成展开分析,并尝试将国际 行政法规范分为国际组织行政法、国际实体行政法以及国际程序行政法。组织 行政法是构成任何性质机构的法律权力的渊源，在国内制度中，这普遍需要一 个权力代表来实施，而这种代表由另一个具有代表国家做出行为的权力的机构 所构成;实体行政法是由行政机构所确立的法律,包含其更加普遍（立法型）和 更加特别（裁判型或决定型）的行为；程序行政法规制行政机构做出行为的方 式。在国际行政空间内由一个国际机构而非一个传统意义的国家内部的行政机 关采取的与法律行为有关的规范可以在某种类似的标准下分为三种类型：第一， 国际组织行政法一国际规制机构（而非国家机构）的制度设计和法律体制;第二, 国际实体行政法——由国际规制机构所创造的规范和决定，包括拥有自身的规 制对象，即所谓的国际行政相对人，以及对其具有实质影响力的规范和决定 （被规制对象或受到实质影响的对象包括其他此类机构;2.国家以及特定国家的 机构;3.个人和其他私人行为者）；第三，国际程序行政法——涉及那些国际公 共机构的，与其规则和决定相关的行为的,程序性规范,包括对审查、透明度、 说明理由、参与要求、法律问责性以及责任的各种安排等。 一、国际组织行政法 国际行政法概念最初的缘起即指国际组织在处理劳动争议和其他内部事项 中形成的规则、程序和机构，这至今仍是部分学者对国际行政法最为狭义的理 解，如弗莱德曼所认为国际行政法是“国际组织内部涉及人事方面的法律规范” 斯蒂夫?查诺维兹认为“国际行政法”一词传统上指“调整政府间组织与其雇员之间 的关系的法律”⑴，以及国内持该观点的余敏友教授、曾令良教授等。我们今天 用全球化的眼光来审视、复兴国际行政法的概念，最原始的定义自然必然涵盖， 并赋予其全新的内涵。 第一次世界大战之后，国际联盟的创建揭开了国际法的历史新阶段,同时也 揭开了超国家行政法以及国际组织和私人主体之间关系的历史新阶段。国际联 盟有一个独立于各国的秘书处?。根据德国学者 EricDrummond 教授的观点， 自国际联盟秘书处开始的有关国际组织公务员制度事实上来源于英国公务员的 原则的移植,新的专职国际公务员由此而产生。一直以来，国内外国际法学界经 常将国际公务员制度看作属于专业人士的研究的次要主题而不加重视。然而， 行政法学者却逐渐注意到这个制度的重要性?。因为通常他们能更好地理解职业 行政团体的增长在形成现代国家过程中扮演的角色。所以关于这类规范更加准 确的应该称为“国际公务员法”或者“行政国际法”。 在全球治理的语境中，国际组织行政法的概念涵盖了上述的内容,并有所引 申、扩大 k 可以理解为国际规制机构（而非国家机构）的制度设计和法律体制。 公共机构的制度设计和组织规则在实现人格尊严、自由、能力、平等、公平、 福利等实体正义中占有核心地位。它们对公法价值和国际行政法的目的的实现 也具有重要作用。制度设计和组织性规则（包括组织程序的规则）可以界定一 些退出和进人的条件，以形成主要行为人的行为方式。从规范观点来看，制度 设计应当提高实现实体争议和正当程序的可能性。在政府间国际组织的创建过 程中，创建会议中的代表问题通过由各个参与国的行政机构所选出的代表来提 供而解决，现在也在代表“市民社会”诉求的组织比如非政府组织的会议范围内 或范围外的空间中解决代表性问题，因为这些组织自身具有某种自我代表的体 系和支持者。如果这个创建主体是一个需要国家议会机关确认或其他更广泛的 审议的条约，国家代表的问题就更加复杂化。一旦得以创建,这个机构及其代理 机构一般将在某种程度上与原始创建权力相分离。这个机构将很可能实施程序 规则，确立暗含的权力，主张或拒绝承担责任（如涉及到违反个人权利的情 形），建立分支机构，参与到与其他机构一起进行的联合机构设置中,总的来说 就是参与到某种体制制定的过程中，这种过程包含实体行政法和程序行政法的 制定和实施。 教授认为将这种机构融人到一个更加强烈和深人的国际宪政主义中更具挑 战性，因为“无人民无民主”的格言可以有一个类似的表达，即“无政体无宪政主 义”。还有学者认为如果不存在完整的“全球政体”和任何与“全球人民”概念相似 的东西，机构设置、规范、促进问责性的措施，以及相关在国内政体以外、以 内或整体范围内实施的无层次的和自我规制的程序可能有助于为全球宪政主义 确立社会和政治的条件?。除了欧盟或其他的特殊情形，这些机构和模式在是否 拥有承担这种重负的能力，起码在比较长的时间内是值得怀疑的，但是这种方 法仍然代表了一个重要的富有激发性的对这个领域务实性研究的追求。宪政主 义还意味着结构的统一性，而这是国际法和制度安排所暂时欠缺的，而且也不 会很快具有的东西。它还意味着一系列特定的最低限度的核心功能已经被配置 到相关机构或行为人中，且在某种程度上得到实现。但是没有一个全球公认的 政治历史，以形成一个关于那些功能的传统理解。例如，没有一个衡量立法权 力的全球性标准,这种权力在西方政治思想体系中作为一种政治理念和实践发展 而来，因此很难看到一个关于国际立法权可能包含哪些要素的统一的理解?。虽 然组织权力的确在国际范围内行使,但是从更广泛的意义和形式来说,所谓国际 宪政主义最多还只是处于萌芽状态。 二、国际实体行政法 所谓国际实体行政法即由国际规制机构所创造的规范和决定，包括拥有自 身的规制对象，即所谓的国际行政相对人，以及对其具有实质影响力的规范和 决定。被规制对象或受到实质影响的对象包括：（1)其他此类机构；（2)国家 以及特定国家的机构；（3)个人和其他私人行为者。 1.以被规制对象为划分标准的三种范畴 囯际规制机构的实质外部结果可以更进一步地被划分为三个范畴,取决于其 规制的行为人的种类或其他效果。 (1) 规制对象为其他类似国际公共行政机构（除国家外）的具有实质效力 的实体规范和决定 在这种范畴中，同际标准化领域是个典型的例子。世界贸易组织（WTO) 的技术性贸易壁垒协定规定，如果国家的进口技术限制与“国际标准”相一致， 可以从 WTO 兼容性的可驳回推定受益。为此,WTO 还发布了《关于准备、通 过和适用标准的良好习惯做法的通则》，这实际上为国际标准化组织(ISO)在意 图将丨 SO 标准作为 WTO 规则下的避风港条件下行使职权的方式提供了指导规 则。类似的还有由八个包括森林管理委员会（FSC)这样的机构组成的国际社会 与环境认证和标签联盟（ISEAL)，ISEAL 追随 ISO 的做法，公布了一个有关社 会和环境标志设置的行为通则。例如，这要求对提议的标准进行两轮公开评论， 以及对这些评论中提出的实质问题提供一个公开的书面答复。所有这些机构都 要求标准设置要力图在利益相关方的平衡中达成一致意见。为此，ISEAL 将意 见一致界定为“普遍的一致，其特点是不存在任何重要利益相关方对实质性问題 的持续反对,并具有寻求考虑利益相关方观点的程序”?。成立于 1993 年的 FSC 随后发布了一个复杂的标准体系，即《森林管理的原则和标准》,包含针对特定 地区森林的详细标准，并证明木材和木材产品遵循这些标准。FSC 的会员资格 向所有遵守 FSC 的原则的组织和个人开放。它的联合大会由经济、社会、环境 三个会议厅组成，每个会议厅在大会中拥有平等的投票权.而每个会议厅又进一 步分为拥有同等投票权的北会议厅和南会议厅。从 2002 年开始，政府森林管 理机构也被允许加入。 (2) 规制对象为国家及特定国家的机构的具有实质效力的实体规范和决定 这种范畴已经由一个具有重要影响力的案例做出了阐明，即“印度、马来西 亚、巴基斯坦和泰国诉美国关于虾及虾制品禁止进口案”?。美国禁止从印度进 口虾，认为印度虾船没能达到美国有关保护海龟的标准。WT0 上诉机构没有因 美国拒绝以对待来自其他地方的同类虾的方式对待印度虾的行为裁决美国违反 GATT，即使 GATT 的条文可能看起来有这种要求。上诉机构遵从了美国公法 决定，即如果海龟将受到严重的威胁，则将不许可美国市场对虾的需求。但是 上诉机构的裁决中指明：美国当局执行其法律决定的方式是专断的或不公正的， 因为美国没有向印度做出适当的通知以告知其将认定印度船只不符标准的这一 做法，以及没有提起给予印度反驳这些拟定的认定的机会，或提供一个可供质 疑的合理书面决定。因此,美国的程序没有达到法律的公开性的某些要求，因为 这些要求不仅限于影响由美国公民构成的公众，还包括印度利益方。 (3)规制对象为自然人或其他私人行为者的具有实质效力的实体规范和决定 这种范畴正成为国际规制管理的日益重要的要素。国际行政法有关法律概 念的重要问题可以在以下情况下产生：国际规制机构授予个人权利，而这些权 利及其法律效力随后又施加给其他行为人以义务，同时也意味着应当给予履行 全球治理职能的机构制定的尊重权利或不尊重权利的规范和决定的重要性。当 一个国际规制机构向个人课以义务时，根据国际行政法的标准对这个机构的行 为进行审查越来越具有可能性。如前述中安理会改革列出了为某些被怀疑参与 了恐怖主义资助活动中的个人和团体而设置的程序,后来在 2008 年 6 月 30R 通过的《安理会改革 1822 号》中进行了详细规定，《安理会改革 1822 号》 在欧洲法院就卡迪案?的裁决做出之前出台，其中体现了对几个法律“公开性”要 素的适用,且还体现了一种规定这些要素的义务。这些规定涉及到国家做出一个 清单的义务，以向安理会提供一个有关案件的详细陈述,其中对部分适合公开发 布的陈述作了说明，还对查阅以往的清单并增加理由陈述的程序作了说明,此外 还包括以下规定:被列在清单上的或未被列在清单上的人应当在一周内得到通知, 如果情况允许;对现有淸单进行年审的程序；以及鼓励适用将名字从清单上去掉 的现有程序（即广被人诟病的所谓“不透明且不完全令人满意的程序”）。法律 的公开性要求在这类规范中重要性的体现最为明显。 2.三种范畴的实体规范和决定的区别 这三种范畴的实体规范和决定最明显的区别是由被规制对象或其他受影响 的利益方要求审查的可能性。在国际关系中,很难有一个司法性质的机构在由一 个国际机构向另一个国际机构的工作提出的质疑中具有管辖权?。国际机构关系 的平行特点意味着单独的审查机构几乎不可能存在，即便这种审查只具有政治 性功能。随着国际机构整体的发展以应对这种局面，更正式的审査可能随之发 展起来，并带动行政行为对大范围的法律公开性标准的适用。上述三种范畴的 实体规范和决定的另一个区别则涉及到基本权利维护的适用性,准确地说,这些 保护仅适用于个人，而不是 B 家或国阮机构，因此只在上述的第三个范畴内发 挥作用。 三、国际程序行政法 所谓国际程序行政法可以理解为涉及那些国际公共机构的，与其规则和决 定相关的行为的，程序性规范，包括对审查、透明度、说明理由、参与要求、 法律问责性以及责任的各种安排等。这是通常理解的国际行政法的核心。有关 程序性规范的适用的这些问题已经在一个日益增加的有关国际行政法的研究著 述中有所涉及,包括斯图尔德（Stewart)教授等学者就问责性及参与性问题所做 的研究。在全球治理中，程序性规范可能从各种实体领域或国际规制实践中产 生，可以总结为审查、给予理由（情况告知）以及公开性原则（或称透明度原 则）。 1.审查 审查机制对当今的调査具有非常重要的作用,因为在决定它们的程序和裁决 过程中，审查机构经常对可行的法的概念的要素采取一种默示的立场（偶尔是 明示），包括对社会习惯做法，法律渊源，规范承认,以及公开性要素的确认及 关联性的观点。这一点可以通过考査全球治理中最近的一些审查案例得以阐明， 这些案例将根据审查机构与被审查实体的系统性关系予以分类。 (1) 由一个国际规制实体内的独立审判庭对这一实体的规制行为所实施的 审查 这种情形是最为普遍存在的,从权力产生来源看，这种审查最不具争议性， 也最具效率。比如，假如将联合国理解为一个规制实体,那么其设立的“内部监 督事务厅”（The0fficeofInternalOversightServices，简称 OIOS)则可视为 该实体内独立的审判庭。1994 年联合国为了“增强监督职能，尤其是对评估、 会计审核、调查及规则适用进行监督 B?而设立了内部监督事务厅，作为其主要 监督机构。该机构的目的之一即产生“一种责任文化”。正如其名称所示,该机构 主要针对联合国内部事务?。内部监督事务厅是组织机构内部考核及衡平的典型 例子，联合国通过其来确保其下属机构依据其管理来执行任务，比如内部监督 事务厅对下属的联合国难民署“西非性虐待丑闻”的调查。 (2) 由一个国际规制实体内的独立审判庭对另一个国际规制实体的规制行 为的审查 目前这种情况相对而言并不多见，其主要表现是联合国国际法院（iCJ)。 在晚近的国际法实践中，国际法院越来越多地介人对非联合国的政府间国际机 构的行为予以审查，例如涉及 20 世纪 80 年代中美洲武装冲突的美洲区域性或 亚区域性机构的行为。国际法院在审查一些联合国机构及专门组织的行为时已 经更具信心，特别是在其咨询管辖权限下。她的某些关于国际行政法程序原则 的最具体的主张，已经延伸到审查联合国行政法庭以及类似机构的判决的法律 理念中，例如她对这些法庭对国家具有的责任的阐释?。更富争议的是非联合国 法庭对联合国行为或联合国行为特性的平级审查中所起的作用,这通常是在联合 国不是当事人的情况下,例如欧洲人权法院对 Behrami(2007)案的判决，其中 涉及到联合国对联合国维和部队在巴尔干半岛的行为所承担的责任?。 (3) 由一个国内法庭对国际规制实体的规制行为的审查 法国国家法院（Conseild’Etat)的两个判决体现了法律公开性标准在有关 法国参与被称为“申根资讯系统”（S[S)的分散化国家间系统中的适用。两个案 例的形式上都是对法国拒绝签证的审査，这里法国之所以拒绝,是因为这些人被 允许区域内人员自由流动的《申根协议》的其他成员国列在了 S1S 清单中。第 一个案例的当事人是一个摩洛哥公民 Hamssaoui 小姐，因 SIS 有关她的一个 报告而被拒绝签证去拜访在法国的家人,后来通过国内司法程序成功地使这一拒 绝行为被撤销,理由是因为她没能得到有关这个报告或者收录这个报告的国家名 称的说明。在另一个案例中,德国官员将一个居住在布加勒斯特拟申请一个法国 签证的罗马尼亚公民 Forabosco 小姐的信息收录在 SIS 中，其理由是他曾被德 国拒绝提供庇护。法国国家法院因此适用了合法性原则，认定德国官员犯了一 个法律错误，因为拒绝庇护并不是《申根协议》第 96 条所允许的合法理由。 法国法院在审查德国官员的行为时的大胆尝试某种程度上建立在自己理解之上, 即对一个案件具有管辖权的国内法院在纠正错误的 SIS 报告中具有管理作用， 这相对于在德国法院发起 I 司样级别的程序而言,是一个更好的治理做法。 (4) 由一个国际法庭对国内实体的行政行为进行的审查 国际法庭很少有权直接撤销一个国内行政行为，除非是在特殊情况下，例 如对领土的直接国际管理。典型的应该属于欧洲人权法院对属于自己管辖的国 家内一些涉及基本人权的行政行为的审查了,但是,在欧洲人权法院所管辖的国 家中有些国家像西班牙，其国内法院即便是非常愿意给予欧洲人权法院的判决 以直接执行力的,但是现在也确立了自己进行审查的权力。拥有一些国际性地任 命外国法官的国内法庭，如波斯尼亚宪法法院,或对比如辩护方的资源和律师的 分配、翻译人员的分配、收押机构的分配等技术性行政决定具有附属管辖权的 国内—国际混合性刑事法庭,可能在某种程度上因上述原因被引人国内制度中。 2.给予理由（情况告知） 对某类裁决以及对某种规范的适用给予理由的要求，在全球治理实践中的 很多领域均有所体现。按照 JohnFerejohn 的观点，根据在做出决定中对审议 和给予理由的投人程度，各个跨国规制机制可以在基本的政治和基本的法律运 行模式之间的范围内分类。一个纯粹的政治性机制，如无记名投票中的投票， 不涉及给予任何理由以试图说服任何其他人的义务。相反，一个司法性质的机 制通常包含陈述理由的义务，以及试图使这些理由对当事人及相关对象具有说 服力而做出的重要努力。介于两者之间的，是更具政治性但拥有审议性而非独 断性的抉择主义者的运行模式。 为了进行这种分析,JohnFerejohn 假设在国内民主中占有重要地位的纯粹 的政治机制（如选举抉择）很难在国际行政中得以常规化，因为在这里政治决 策的民主合法化不能实现。作为一种弥补，拥有例行地做出政治决策权力的行 为人(个人或集体）通常必须给予一些理由以克服正当性缺陷，否则这一缺陷将 引起相关当事人的质疑或不予合作。 作为法律意义上的给予理由的要求在其被适用的全球治理领域具有怎样的 地位,吉布提与法国就有关 1986 年《法国与吉布提法律事宜互助协定》产生的 争议体现一个例证,《法国与吉布提法律事宜互助协定》第丨 7 条规定任何对互 助的拒绝均需提供理由。”第 2 条则规定在可能危害国家的根本利益时，允许不