以民法为基础：法治追寻的另一种视角

随着社会复杂化的日益突出，法律也在日益烦琐。法律体系中的任何组成部 分其存在的目的都是为了一个良好法治秩序的形成，但在所有的法律组成当中 对于法治秩序最具有推动作用的是民法，没有民法所要维护的秩序的生成，就 不可能有法治社会的存在。也许法治的推行依靠的是国家，但法治的基础却在 市民社会，民法作为维护市民社会秩序的基本手段，其在法治发展中的作用永 远都是基础性的。任何社会形态无论是否存在成文化的民法知识，作为表现民 法本质的知识体系都是存在的；无论这个社会的民法知识以何种方式存在，都 对法治秩序起着基础性的构建作用。不仅如此，在民法知识的架构中还体现着 市民社会孕育出来的时代精神，而这些时代精神与整个的法治精神相契合，所 以以民法为基础的法治的作用不只是对于法治的秩序构建价值，而且也在于能 够为法治哺育一种精神价值，法治的秩序和价值离开民法，则将无从谈起。 一、从市民社会说起 民法知识不是人的头脑的虚构，而是来自于市民社会，无论是民法精神、 原则，还是民法规则都是市民社会的产物。民法知识是市民社会在追求自我秩 序的过程中产生的，民法更多的是一种自发的知识体系，能够在社会生活中找 到它的存在根基。这种从市民社会而来的知识体系反过来对市民社会的秩序起 着根本性的作用，民法作为市民社会的内在性知识，同市民社会的生活基本契 合，或者说市民社会与民法知识本身浑然一体。正是因为两者之间的亲密性， 才决定了市民社会无法离开民法知识和理念而独自存在。当然，这并不是市民 社会离不开作为国家法律的民法知识，而是说市民社会无法离开作为广义上的 民法知识，这些知识广泛而深刻且持久地存在于人们的头脑和行为当中，人们 的日常思维和行为本身，无不体现了民法的基本精神。 民法知识是市民社会在自身演化过程中逐渐形成，并反过来参与着市民社 会秩序的构造。市民社会的秩序在本质上是自发的，生活在这个世界的人们并 不是在一种外力的强迫下而被动地维护着市民社会的秩序，而是在行动中的一 种自然而然的反映，他们的行为习惯本身就显示着秩序的力量。“在这一社会演 化过程中，在某些有利的环境下，出现了自发的秩序，市场经济便是典型的例 子。自发秩序并不是某些人凭其理性思维有意创造和设计的，而是无数的个人 行为的综合结果；这种秩序容许他们在不知不觉中互相合作、协调，整合而成 一个有效率的社会体系。超立法原理可说这种自发秩序背后的组织原则，人可 以发现它，但它并不是人自己设计出来的。”社会的基本秩序不可能是由一种神 秘的力量加以维系，也不可能是依靠国家的强制力来加以保障，而只能是一种 自我产生，自我发展的秩序。在这个秩序的生成过程中，人们的交往实践也产 生了很多不得不加以遵守的规则，这些规则都是维系这个社会存在和发展的基 本规则，而这些规则中多数属于民法性质的规则,这些规则在人类的实践中对人 类的秩序发挥了重要的作用。这些规则是市民社会所不可缺少的，但这些规则 如同市民社会的秩序一样不是外力设计出来的，而是实践自发产生的，当然实 践的产生方式本身就让规则具有了符合实践需要的规律性要求，即使人按照自 身的目的性要求对规则加以改造，也不可能在根本上使得这些规则体系背离实 践的规律性。只有具备了这样的规律性的规则知识，才可能对于市民社会的秩 序起到维护作用。民法知识是社会内生的，而不是外加的，这是我们理解民法 知识的一个基本点。正是这个基本点，民法对于秩序构造起着根本作用，如果 是一种外在的知识，那么对于其所作用的对象或许就是可有可无的，但内生的 民法知识体系却是市民社会须臾所不可离开的，它对市民社会的秩序有着基础 性价值。 而市民社会的秩序构成了法治秩序的基础。现代性法律体系总是认为法治 秩序是在国家的推动下才得以建立的，国家依靠着一套法律知识和法律机构为 这个社会创造着社会秩序，这只是一种表面的虚妄。国家的确在法治秩序的形 成中起着积极的作用，但这并不意味着国家是法治的基础，法治的基础从秩序 的意义上讲只能是市民社会，而不是其他。国家的作用不可能离开市民社会的 基础秩序去发挥它对社会的整合作用，国家的一切行为的效力只有在市民社会 基本秩序的基础上才是可能。以国家为中心的法治秩序的构建是片面的，而市 民社会的视角更能帮助我们认识清楚到底对于法治而言“何为根本？何为基 础?”民法产生于市民社会,--122-在国家将其制定为普遍的成文法律之前，它就 已经在对市民社会的秩序起着维系作用，而国家对于民法知识的提炼，也只不 过使民法知识更具有知识的自主性而已，并没有改变民法知识的基本精神和价 值理念，民法知识在很多情况下依然按照它所产生的方式在运行着，并以固有 的方式维护着法治的基本秩序。 法治秩序的基础在市民社会，而市民社会的秩序基础则在于民法知识的自 发运作和效力。民法知识的实现是多元的，每一种民法实现自身的方式都有着 一套合理的运行机制，和解最初产生于人们的交往实践，而不是国家的推动， 它的合理性不在国家的认可，而是来自于实践的合理性需要。任何企图将民法 的实现方式用完全国家化的形式来加以变革的想法可能都会受到来自实践的报 复，实践以其自身的规律性决定着人们行为方式的合理性，民法的实现方式也 是如此。国家的行为也是如此，一旦国家的行为脱离了实践的规律性基础而又 要对实践进行规制的话，那么国家的行为必然会受到实践的惩罚。法治所要维 护的最基本的目标是秩序，而这个秩序在最归根到底的意义上来看，是市民社 会所自发产生的秩序，但这个自发的秩序决非没有知识的引导，这个知 i 只在 本质上就是产生于市民社会又服务于市民社会的民法知识。民法是市民社会的 根本大法，维护的是法治发展所需要的最基本的秩序，丧失了这个秩序，将不 可能有任何形态的法治可言。 二、民法与法治精神 民法作为来自于市民社会的知识体系，不仅为法治的基本秩序具有一种构 造作用，而且也孕育了法治的基本精神。现代民法产生于资本主义的市场经济 活动，市场经济的基本精神很自然地塑造了现代民法的基本精神，而现代法治 理念也是产生于市场经济的实践活动，现代民法知识与现代法治理念在基本上 是一致的、相互契合的。比如法国民法典的产生是体现了自由、平等与民主的 市场经济的基本原则和精神，而同时这些精神也为现代法治所接纳。这两者之 间在精神上是一致的，其现实的存在基础也是一致的。民法知识本身蕴涵了现 代法治精神，民法知识的实现活动也哺育了现代法治精神。民法的实现方式最 鲜明地体现了自治性的法律精神，这是自由精神的体现。“合乎超立法原理的法 是法治之法，也是自由之法。自发秩序之所以成为可能，其中一个先决条件是 作为社会成员的个人享有自由。自由是不受他人强制干预、摆布，不生活于他 人的专断、任意的权力意志之下。所以自由是只需要服从法治之法，毋须服从 任何个人的意志。法治之法是维护和保障个人的自由和尊严的法。”民法知识以 人的自由为基础，民法的精神、原则和规则当中都浸染着自由的精神，这是人 的独立意识在法律当中的体现。人的独立意识作为自由的理念基础，是人作为 人的高贵价值的体现。人生活在这个世界上，他的行动是自由的，思想是自由 的，意识是自由的，而在民法的对象化过程中，前提在于意识的自由，意识受 他人摆布就不可能产生真正体现自我价值的行动理性，而一旦行动失去了意识 的深层次的基础，就难以确立自身的合理性。现代法治也表现了民法的这一基 本精神，现代法治是为了人的法治，是尊重人的法治，人在现代法治中所体会 到的是一种自我的尊严感，而这种尊严感如果没有了个体的自由基础，就难以 真正的成就人的尊严。人们之所以将现代法治看作是一种生活方式，就在于现 代法治在其目的论的追求方面，是为了社会中的每个个体自由而美好的生活服 务的，这是现代法治为人乐道的根本原因。 民法是一种精神的体现，法治也是一种精神的体现，这种精神是内在于人 的主体意识当中的重要力量。这种精神构成了当代法治建设的一个不可或缺的 维度，法治中精神的贯彻将使个体的价值得到张扬，人的精神尊严得以实现， 这正是人们努力追求法治的内在动力。“个人精神尊严感本身就蕴涵着追求法的 目的的活的意志，即保护和繁荣精神生活的活的意志。成为精神和珍惜自己的 精神方面,意味着需要法，承认法和拥有实施奉公守法行为的最有力和最纯洁的 动机。精神是法的目的，而法则是精神的形式和精神的手段。正因如此，个人 精神尊严感才能在心灵中创造出追求法和法律秩序的最强动因。”ml48 民法产 生于市民社会，是实践创造了人们的主体意识，实践活动方式在归根到底的意 义上是精神的存在基础，而精神一旦形成又会回过头来创造着更加符合人的目 的性追求的实践样态。法治也是一种实践，这种实践需要人们精神的引导，法 治的每个环节都体现了人们精神的对象化本质。人在市民社会的生活中掌握了 形成了自身的精神理念，而精神的对象化对于法治而言，就是要形成一种能够 体现着人的独立自主的尊严的法治。民法精神不是空穴来风，而是有着扎实的 实践基础和内在的理念基础，自由是它最高贵的精神价值，自由的精神不是最 早地产生于抽象的法治理论，而是产生于民法的实践，产生于市民社会的基本 实践活动，一旦人们提出法治的理念，自由的精神就将贯穿现代法治建设的全 过程。 民法哺育人们尊重自己，尊重自己的意志，尊重自己的尊严。“一个人，如 果尊重自己完全是因为受到他人的尊重，从实质上讲，他就是不尊重自己：他 的精神自我感觉受制于他人的、次要的印象，也就是说，受制于他人的无知和 外行；他实际上是在受个人无成就感的煎熬，受渴望外在成就的虚荣心的煎熬； 这一成就和声誉一旦背叛他，他就不会再有个人精神尊严感，他的个性也将失 去自己的形式。同样，一个人，如果尊重自己仅仅是因为自己臆想的、或纯粹 外在的、或偶然经验的特征,即因为那些不能构成其精神实质的东西，--他尊重 的就不是自己。”W156_157-个人必须具有独立的尊严感，这是一种精神的价值。 民法的实践活动就是一个不断地塑造和培育人的尊严和自尊的过程，这种高贵 的精神价值在具体的法治进程中将表现为重要的权利意识。人们会为了自己的 尊严而斗争，并且将在斗争中实现自我的尊严，实现其所追求的自由。 自由意识在市民社会的实践不断地获得成熟，而成熟的自由意识构成了法 治精神的基础。现代法治必须建立在这样的自由意识的基础上，正如《美国独 立宣言》所言：“我们认为这些真理是不言而喻的：所有的人生而平等，他们都 从他们的造物主那边被赋予了若干不可剥夺的权利，其中有生命权、自由权及 追求幸福的权利。”自由是平等的基础，没有每个个体的独立和自由，两个在人 格上不统一、不自由的个体不可能真正地拥有平等的价值；自由也是民主的基 础，一个人不自由就不会去发表自己的意见，也没有机会发表自己的意见，而 由无法发表自己的意见的个体组成的社会，根本就不可能有民主。自由、平等 与民主的现代性价值都与民法的实践密不可分，在民法的实践活动中人们的这 些价值观念得到了体现和表达，并在法治的进程中推动着法治的目的性走向。 三、秩序与价值：当代法治的两个维度 对于现代法治而言，有很多种关于法治的说法，这些说法是对法治的不同 视角的解读。“有人认为，法治在广义上意味着所有的人都能够服从法律，在法 律的治理中从事各种行为；而狭义上的政治理论和法律理论则将法治看作是要 求政府接受法律的规制，遵守法律而行为。”“有人认为，法治包括任何事物都 要遵法而行、政府依照规则办事、对政府行为的争议由法官裁决、法律要平等 地对待每个人等四层含义。”首先这里强调了人们对于法律的遵守以及所有的事 物都在法律的框架内获得安排，这是在突出法治的秩序价值。没有人们对于法 律的普遍遵守，就不可能有一个良好的法治秩序，法治的基本价值体现在对于 秩序的追求当中。另外，这里都强调了法律对于政府的限制作为法治理论的一 个重要维度，这是没有问题的，也应该看作是现代法治的一个基本意向。而这 个意向实际上体现的是宪法为基础的法治理念，因为宪法要求限制政府的权力， 将政府的行为纳入到法律的框架内。这个精神是没有错误的，而且也是要提倡 的，但我们的法治建设不是说你制定了相关的法律，政府就会按照立法机关的 法律办事，在很多情况下，政府往往对立法机关的法律很是漠然，甚至对宪法 也不大放到眼里。因此，我们今天的法治建-124-设仍然需要观念的积累，仍然 需要人的素养的积累，需要人的基本法治精神的培育，而这些精神的成熟将构 成对于政府行为的最大的控制。因此，现代法治最不可或缺的两个维度就是秩 序与价值。 民法产生于市民社会，是市民社会的内在规则，它对于市民社会的秩序作 用最为突出，没有作为知识形态的民法规则，就不可能有一个良好的市民社会 秩序。市民社会的秩序是内生的，民法的规则知识也是内生于市民社会的实践 当中的。在长期的市民社会的实践中，人们明确了遵守规则的重要性，民法知 识获得实现的最重要的途径是人们的自觉守法，正是在人们的自觉性守法中， 民法获得了最大程度的实 P，这种民法实现的方式为市民社会秩序奠定了最为 可靠的基础；和解、调解与仲裁作为弥补民法规则被破坏的补救方式，最初的 形式也是市民社会自发产生的，它们也体现了社会民众对于秩序的一种渴望， 是市民社会秩序得以恢复的重要形式；司法是在国家产生以后以国家的力量对 破坏了的市民秩序的修缮，并且以国家强制力的方式保障着市民社会维持其良 好的秩序运作。正是在民法及其实现当中，人们的生活所需要的基本秩序得以 建立，法治建设所要求的更大范围的秩序才能够得到维系。法治不能没有秩序， 而秩序的维系不能没有民法知识及其实现，民法知识的存在极其对象化构成了 法治秩序的根本所在。 但现代法治不仅要有秩序的保障，而且要体现时代的基本精神，这个时代 的精神也需要市民社会民事实践活动的培育。市民社会的私法行为产生了与其 内在的活动机理相契合的自由、平等、民主精神，而这些精神乃现代法治的精 神与灵魂，没有这些精神在市民社会的长期培育基础上的成熟，一个真正的法 治社会是难以建立的。拿自由精神来说，它表现为人决定自我的行动方式、选 择自己的利益追求、确定自己的权利期待的自由，它不仅是思想的自由，而且 是行动的自由，而且它也深刻地包含了人们对于尊严的要求和强烈的权利意识， 而这种自由的精神来自于市场经济活动的培育。人们的成熟的自由意识对于克 服政府行为的非限制性意义重大。如果一个人没有独立的自由意识，当政府的 行为侵犯了自己的权利的时候，就不会要求政府修正其行为，甚至根本就不认 为政府是侵犯了自己的权利，匮乏自由意识的群体将纵容政府的恣意行为，也 将使得政府难以在法律的轨道内行使权力。而如果经过市民社会的实践的不断 培育，拥有了成熟的自由意识的人们将会非常珍重自我尊严、精神独立、权利 要求，一旦政府的行为侵犯人们的权利，人们的自由意识将导致其采取合理的 措施纠正政府的行为。而面对这样的高素养的群体，政府也将自觉地将行为放 置在一个合法合理的限度之内，而不会产生放松自我的恣意行为。这是民众的 成熟的精神世界对于法治的无形推动，所以法治建设不仅需要秩序，而且需要 精神的积累，需要包含着时代精神的法治理念成为法治参与者的内在价值。 当然，法治不仅仅包含秩序和价值两种维度,但秩序与价值绝对是法治中最 重要的意向性表达。秩序的获得将为人们提供一个和谐的生活环境，而且这个 和谐的秩序也包含了人的价值，体现了人的独立自主的尊严，表达了人的目的 性追求，这样的法治才可以作为一种生活方式而存在。 任天飞 1，武建敏 2 (1.辽东学院思想政治理 论课教学科研部;2.河北经贸大学法学院）