物权法定与物权法定缓和

物权法定原则，是我国物权法的基本原则，决定了物权法的基本性质与 特征，也严格地限制了当事人在创设新物权、改变既有物权内容方面的意思自 由。《物权法》第 5 条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条标志着 物权法定原则在我国物权法中的确立。而物权法定缓和，我认为并不是与物权 法定相对立的概念，而是指对物权法定原则持一种缓和的态度，即在一定程度 上降低物权法定原则的强制性，允许当事人在法定物权之下对仅涉及双方利益 的行为有进行约定和意思自治，以求在一定程度修复严格的物权法定与社会生 活实践的脱节，适应社会经济日新月异的发展。下面分别就物权法定与物权法 定缓和的内容和必要性以及二者如何协调做简要的阐述。 一、物权法定原则的内容及其必要性 作为我国物权法的一项基本原则，物权法定体原则是使物权法区别于 债法意思自治原则的重要内容。具体地说，物权法定原则主要是指：（1）物权 的种类法定，即当事人不得随意创设新的物权种类，也不允许当事人通过约定 或协议改变物权法所规定的物权类型；（2）物权内容法定，即当事人不得创设 与法定物权内容不相符的物权，不得作出与物权法关于物权内容的强行性规定 不符的约定；（3）物权的效力及公示方法法定，即物权对权利人之外的第三人 产生的对抗效力、优先效力只能由法律作出规定，不能由当事人通过合同任意 创设和改变，同时，效力的法定也表明当事人不得改变法律关于物权效力的规 定。 虽然物权法定原则对当事人设立、变更、行使物权设立了诸多的限制， 但物权法定作为一项基本原则，仍有其存在的必要性： 首先，反映社会的所有制关系，维护国家的基本经济制度。物权法是 落实宪法所规定的基本经济制度和所有制关系的民事基本法。不同所有制的选 择，必然会在物权法上通过物权法定的方式加以体现。 其次，维护交易安全，保障交易秩序。首先，物权的设定和变动具有 外部性，对第三人权益的影响十分重大，因此为维护交易的安全，物权必须法 定；其次，从公示的角度考虑，物权只有法定才能够公示，使物权的公示简便、 易行；再次，依据物权法定原则所设定的物权公示制度，有利于防止欺诈，维 护交易安全；最后，物权法定还具有确定行为标准、维护行为自由的功能。 再次，节省交易成本，提高经济效益。首先，物权法定有利于节省谈 判成本；其次，物权法定可以减少当事人的搜索成本；最后，物权法定原则有 利于减少解决纠纷的成本。 最后，构建物权体系，完善物权制度。从物权体系本身来说，实行物 权法定主义，就是要通过物权法的制订，整理现有的物权类型，构建一套完整 的物权体系。物权法定涉及到整个物权制度的安排，如果允许当事人可以随意 创设物权，将会严重损害立法的权威性，使得这种体系的安排欠缺法律的公示 力，形同虚设。 二、物权法定缓和的必要性 诚然，物权法定作为物权法最重要的一项基本原则，是物权法区别于 其他民事法律规范的重要特征。但是，严格固守物权法定原则，物权法就会脱 离市场经济发展的需求，可能会扼杀新兴的物权，阻碍市场经济的发展。立法 其历史的局限性、实践的局限性，立法者自己的局限性，必然导致在法律上留 下缺漏，使法律不能穷尽一切社会生活现象。同时，社会总是在不断的发展变 化，物权法定原则受到严峻考验，需要进行检讨，不能过于僵化。这就需要我 们在立法中规定物权法定原则时，一方面需要在法律上明确规定物权法定原则， 另一方面，又要兼顾物权法定原则的强行性和开放性，使这一原则保持一定的 弹性，从而能够适应不断变动的社会发展的需要。 基于上述理由，避免物权法定带来的僵化，成为各国物权立法的一种 趋势。主要有一下三种观点：第一，习惯法包涵说。这一观点认为，物权法定 的中的“法”，应当包涵习惯在内，从而使得那些没有被写入物权法而在人们的 日常交易习惯中存在的物权类型也被纳入到了物权法的调整范围内。第二，习 惯法物权有限承认说。这一观点认为，物权法定中的“法”不包括习惯法在内， 但如果通过社会习惯产生的新的物权行为不违背物权法体系的根本要求，且无 碍于公示时，可以突破物权法定之约束，而直接承认该习惯上的物权为有效。 比较前述两种观点，其都是运用法解释学，将物权法定中的“法”做扩张解释， 从而实现物权法定的灵活性。但问题在于，此种方法只是针对物权类型法定， 而对于物权内容、效力、变动等，是否有当事人约定的余地，并不能做出很好 的解释。而且，我国通说认为物权法定中的“法”应当主要限制在“法律”的范围内。 因此，能很好解决上述问题方法，也是我国物权法所体现的，便是第三种物权 法定的缓和，这一缓和，不仅是物权种类法定的缓和，同时也是物权内容法定 的缓和，以及物权公示、物权运行等的缓和。 三、物权法定缓和的具体表现 物权法是民法法典化后的重要组成部分。民法是调整平等主体的之间 民事法律关系，以意思自治为其基本特征。因此，在物权法中留当事人意思自 治的余地实属必然。而且随着物权法由重所有权到所有权与他物权并重的变化， 物权法定的缓和将是一种立法的趋势。 回顾《物权法》出台的过程，在 2006 年《物权法》第五次和第六次审 议稿中，均出现了明确的，表明物权法定缓和的条文，规定“对于法律未作规定 的物权，符合物权特征的权利，视为物权”。但是我们可以看到，最后出台的 《物权法》删去了这一内容。这就意味着，对于典权以及居住权这样的，现实 中大量存在的物权行为，《物权法》没有为这类权利作为其调整范围留有余地。 但现实的情况是，这类典型的物权行为已经被我国的司法实践所承认，同时对 于法律并未规定的相关物权的内容，司法解释及时地弥补了漏洞。这也就是说， 我国的司法解释在事实上已经具备了创设物权的功能。杨立新教授在其文章中 也作出过相关的论述。在物权法定缓和的思想的指导下，最高人民法院制定关 于非法定物权法律适用的司法解释有了广阔的空间，为今后时机成熟时，将非 法定物权典型化提供了必要的理论准备和司法实践经验。但我们也应当看到， 作为司法解释，其效力等级是有限的，而在没有法律这一上位法支持的背景下， 司法解释所承认的物权种类，其所具有的裁判效力又有多大呢？但这一问题， 已经不是物权法的问题了。那么在《物权法》中，是否还存在物权法定缓和的 身影呢？是否在《物权法》的具体规定中，有意思自治的具体体现呢？答案是 肯定的。其实在物权法中，物权法定与意思自治并不是绝对对立的，二者是辩 证统一的。意思自治对物权法定构成一种背景性指引，而物权法定是意思自治 的保障。具体说，《物权法》在一下几个方面仍然体现了其作为民事法的意思 自治的品格。 首先是物权法律关系发生及变动的自由。在物权立法重心转变的背景 之下，当事人完全可以凭自己的意思自由在法律的框架之内与他人发生各种物 权法上的法律行为。例如，所有权人可以在不违反有关法律规定的情形下自由 处分其所有物，不动产的所有人或使用人可以根据需要为他人利益在自有物上 设定担保，也可以根据需要在自有物上为他人设定用益物权。 其次是对具体交易中物权法律关系相对人选择的自由。物权法与规定 强制性行为规范的公法存在根本区别，有关当事人在决定与其他人发生物权法 律关系时，完全可以在法律的框架之内自主选择对方当事人。 再次是在既有的物权种类之中进行选择的自由。例如，当事人在为他 人或自己提供担保时，完全可以审时度势，在抵押权和质权之间选择，而且还 可以就具体的抵押物之确定进行协商；催告期的设置也为当事人的私法自治预 留了空间。 最后，在物权公示公信原则下，也体现着意思自治的精神。其中登记 对抗主义便是赋予当事人物权变动方式的选择权，当事人要么追求绝对安全， 要么追求效率的选择自由，也就是说《物权法》既坚持以强制方式维护交易安 全的初衷，又在特定情况下承认了交易当事人的合意对物权变动的效力。 四、物权法定与物权法定缓和的协调 一国的基本经济制度集中体现在该国的物权制度中。我国作为社会主 义国家，实行中国特色的社会主义市场经济，《物权法》作为我国调整物权关 系的基本法典，不仅体现着我国的基本经济制度，同时也承担着相当的政策性 任务。因此，物权法定原则对于我国国情来说，又具有更加重要的意义。尤其 是在公有制的前提下，国家对不动产的转让和流通态度是慎重的。 通观《物权法》的 247 个条文，在涉及以土地为客体的物权制度中， 比如农村承包地、划拨土地等，以及在涉及民事主体利益与公共利益的物权利 益中，物权法多采取的是强制性规范，较少地赋予当事人意思自治的权利；这 种强制性的规范，无论是命令性的还是禁止性的，都是物权法定的重要体现。 但我们需要注意的是，立法或者学说，应当对公共利益作出科学合理的界定， 范围不能恣意扩张。在涉及民事主体之间的交易关系时，物权法多采用的是任 意性规范、倡导性规范，而这些都属于意思自治的产物，属于落实意思自治原 则诸多法律技术的重要组成部分。由此可见，只要我们认可物权法属于民事法 律规范体系的一部分，任意性规范就一定是物权法中的重要的规范类型。物权 法内容本身，就是物权法定与物权法定缓和调和的产物。 我们不难发现，意思自治并不是我们强加给物权法的功能，而是其作 为民法体系所固有的属性。如此，物权法定缓和既是一种立法理念，但更是一 种立法的技术和立法的取舍。表现在我国的物权法中尤其明显，在对所有权和 一些他物权的规定中，立法者明显倾向于严格的物权法定。所以说，物权法本 身便决定了其发展过程中物权法定与物权法定缓和的并肩前行，物权法定的发 展方向以法定缓和为背景性指引，而物权法定缓和是物权法定保障下的缓和， 二者是辩证统一的。