2017剖析制度规则及行政伦理对权力滥用限制

 柯武刚和史漫飞在《制度经济学》序言中说:“现在，人们越来越认识到，欧洲人能创造出现代技术文明的原因就在于他们开发并贯彻了一套人类交往的规则，它抑制了机会主义和权力滥用，这些规则被称为‘制度’”[1]。这里他们强调是被人们称为“制度”规则的巨大能量。从目前中国公共行政制度建设还很不完善的意义上说，制度是很重要的，但这只是条件。因为再好的制度也要靠人去执行，执行者的状况在很大程度上决定了执行的效果。具体到公共权力滥用问题，目前，我国预防公共权力滥用规定不能说少，但公职人员越界行使权力的现象却是公务员管理中长期存在的。原因是多方面的，制度不完善是一个重要方面，行政伦理缺失也是不容忽视的重要因素。本文对公共权力滥用的深层原因作简单分析，并从制度设计中行政伦理安排的视角，对如何制约公共权力滥用问题作初步探讨。

一、政治的恒久话题:对公共权力的监督与制约

伴随着人类社会的发展、国家的诞生，国家就集社会管理与阶级统治于一身。国家权力与个体权力、社会权力的矛盾成为政府权力运作中的主要矛盾。从本质上看:个人权力需要政府权力作为制度确保以兑现;但政府权力的运作与实施又在一定程度上无疑会成为“掠夺之手”，侵犯到个人权力与切身利益。提倡政府不加干预的“守夜人”及缩小政府权力的“有限政府”的观点都是历史上政治家们提出的解决问题方案，但历史的检验已经说明这些方案都不是万能法则。政府权力的运作必须与时俱进，特别是对于有着“万能政府”色彩的中国政府来说，如何随着社会发展而作出符合变化的改变，按“依法治国”的准则来行使政府权力是个亟待解决的重大核心问题。[2]在中国，公务员是国家的公职人员，是行使人民政府职能的具体体现者，他们的性质和地位决定了其自身要为社会发展、确保社会的安居乐业发挥具体积极作用。公共权力是权力的一种，公职人员是一种行使行政权力的人员。众所周知，行政权的实施范围能够统治整个国家的内政外交一切事物，具有国家强制力保障行使的性质，决定了它既是与公众切身利益密切相关的一种国家权力，又是动态、最容易违法或滥用的，不易被监控的一种权力。政府权力不仅有“影响及控制他人作为的力量”，更有可能成为谋取私利的手段，因此必须对行政权加以有效的制约和监督。古希腊哲学家柏拉图曾一针见血的指出:“一个国家法律处于从属地位，这个国家就可能没有了权威或一定要覆灭。……如果一个国家的法律在官吏之上，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。”其弟子亚里士多德进一步完善了这个“法律问题”，认为，法治的两个条件或标准是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”[3]明确提出“依法行政”原则的是在资本主义社会初期建立的制度。其特点是:突破了只把“法律问题”作为理论探讨的局限，主张“所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有行使任何权力，与此同时，所有权力都必须经过法律的制约和控制”[4]。强调“管得最少的政府就是最好的政府”。与其相反，凯恩斯提出了“要求政府全面能动地介入经济和社会管理”的积极干预理论，在垄断资本主义时期得到了普遍认可，推动了依照法律行政不再局限议会立法，政府的行使权力开始扩大的做法。“积极干预理论”无疑是一个转折点，挑战了传统行政理论，强调了公共行政制度如果只注重结果而不关心人权，就会导致专制与压迫的出现，推进了二战后诸多国家纷纷加强对行政权的控制。关于权力滥用，英国历史学家阿克顿有一名言:不受制约的权力必然导致腐败。权力与腐败的内在联系是由人性的弱点和权力的本性所决定的。对权力的制约，对人的价值体系与行为进行规范成为制度设计的最基础前提。基于西方自利基础上的各种理论预设可为我们提供一些启示。

二、自利的凡人:对公共权力的监督与制约的理论预设

理论预设不仅是自然科学研究常常采用的方法，往往也是社会科学研究的内在前提。在经济学中，“性本恶”的“经济人”、“性本善”的“自我实现”、“X与Y”、“资源稀缺”等著名假设，构建了经济与管理学理论基础。在政治科学中，“社会人的设定”、“人的权力”、“理性的限度”等理论为制度设计存在着的诸如“权力会被滥用”等作了各种前在的预设。长期以来，西方制度设计的各种人性假设成为政治领域的主要理论预设基础。归纳来说，主要有如下几种:

1•“权力滥用”理论预设。“权力滥用”是法国启蒙思想家孟德斯鸠(CharleslouisdesecondatMonteSauieu)提出的在西方社会产生广泛影响的一种政治制度设计的理论预设。认为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休息”;认为“权力是一种怪现象，总有一种超越出它自身的范围而发展的本能倾向，权力总是追逐自身的增值，并且认为权力喜欢自己一个目的而不是一个手段”[5]。针对权力的这一特性，孟德斯鸠认为，为了社会的正常运转，不能给予权力及其当权者以充分发挥权力的机会，要加强制度设计，通过政策、法律手段，给予权力及其拥有者以必要的限制和约束。认为“从事物的性质来说，要防止滥用权力就必须以权力约束权力。”

2•“无赖原则”的理论预设。在探讨制度必要性功能设计时，英国哲学家休谟(DavidHume)提出了一条著名的“无赖原则”。指出，即在设定制度时必须持定“人人应当被假定为无赖”的原则，这种人除了私利没有其他的目的，而且不论多么的利益熏心，我们也必须让为他公服务。其逻辑的出发点是，政治规则设计者们也应当被认为是无赖，他们可能会操纵所发明的有关信息[6]。休谟把人看成是“理性的谋私动物”，认为，这一假定实际上是假的，但在现实政治中应当视为是真的。一种制度的设计既难以排除人“恶”的动机，也不能克服人“恶”的本性，只能控制其后果。这种预设的目的在于立足于各种理性的制度安排，在公共领域尽可能减少发生“无赖”行径的几率。

3•“非天使统治”的理论预设。与休谟相反，美国宪政学家麦迪逊(JamesMadison)则以一种“不是什么”的方式，对公共权威作了“实然”的预设。他在《联邦党人文集》中说:“如果人都是天使，就不需要政府了。如果是天使统治人，就不需对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制;但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”麦迪逊这一论断包含两个含义:人不是天使，正因为如此，人需要政府;政府起源于人，由人组成的政府也不是天使，政府是由人组成的，人的本性也是政府的本性，即人都是凡人，政府也都是凡人的政府。人必须有外在的制约，政府更要有外在的控制。

4•“寻租预设”的理论预设。所谓“寻租预设”是指人们在某种制度环境下，凭借政府保护而进行寻求财富转移的活动，这种活动的结果不是创造社会财富而是导致社会浪费。“寻租预设”是由公共选择理论首先提出，这种选择把市场经济下私人选择活动中实用的理性原则应用到政治领域的公共选择活动中，确立了国家代理人“经济人”角色和“寻租”预设。按这个预设，在政治环境中，国家代理人同样扮演“经济人”角色和“寻租”预设。国家代理人不例外具有利己动机，寻求自身利益最大化。作为国家代理人同样扮演“经济人”并有利己动机，这种利己动机与经济租金因素相结合就产生了“寻租活动”[7]。这种活动就为官员提供了运用权力谋取私人经济利益的机会。可以说，“腐败的基本形成式就是政治权力与经济财富的交往”。

5.“政治创租”预设。这种假设是指政府官员利用行政干预的方法来增加私人企业的利润，诱使私人企业向他们进贡作为得到这种租金的回报。寻租活动与政府的干预密切相关。既然政府干预能够创造租金，寻租活动便不可避免。这表明了只要公共权力的存在和经济生活的不停止运行，寻租活动便很难根绝。寻租活动是公共权力的伴生物，是权力腐败的根源。“所有权力都易腐化，绝对的权力则绝对的腐化。”根治权力腐败，靠当权者觉悟的提高，靠社会舆论和道德的力量是没有什么效果的，只有通过建立各种严肃的制度规则体系来预防与整肃。

三、公共选择:对制约公共权力滥用的取舍

大多数情形下，人们对规范公共权力的努力主要表现为两种形式:一是通过意识形态教育来改变权力主体的行为偏好，强化道德自律来引导权力主体无条件地增进公共利益。这种思想行为的路径所隐含的作为逻辑前提的观念与价值的预设是相信人性是善的，人性是可塑的。二是致力于外部强制性的行为规范的建构，通过对权力运作的严格细致界定，建立刚性的权力监督制约机制。这种思想路径所隐含的路径预设，是认定公共权力主体同普通人一样受制于人固有的“人性的局限性”，他们只有在合乎自身利益的前提下才能作出增进公共利益的“公共选择”行为。美国立宪制度的奠基人之一汉密尔顿曾提出过一个至今仍然值得人们深思的问题:“人类社会是否能够真正通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远定要靠机遇和张力来决定他们的政治组织。”[8]可以说，建立良好有效的制度是人类永远的追求。但是以什么为基础建立制度才会有益?前文所述的各种理论预设尽管为创设各种制度，特别是在制约权力方面，为人们提供了不少启迪，但各国仍然普遍存在的权力腐败现象说明，人们还必须认真探索寻求更好的理论假设。2世纪6年代，以布坎南、詹姆斯、麦吉尔等为代表的“公共选择学派”把西方经济学中的“经济人”假设引入政治体制和政府人的行为分析。公共选择学者对公共权力者的看法，正如丹尼斯•缪勒在《公共选择理论》开篇所言:“政治学研究人在公共舞台上的行为，经济学研究人在市场中的行为。政治学通常假设政治人追求公共私益。经济人假设所有人都追求自己的私利。”在公共选择理论家看来，这种对人性的二分法是难以成立的，一个理性的“经济人”进入政治领域后，如何马上变成大公无私的“公共人”呢?合理的人性假设应该是:政治领域中的个人同样是“自利的、理性的效用最大化者”。人在政治与经济领域中的行为与动机是一致的[9]。公共选择理论从人性的最差可能性出发，来设计避免产生最坏后果的制度，这确实具有一定的合理性。但这种把实现个人私利最大化视为普遍的人性、全部的人性、不变的人性，完全排斥人性追求包括公共利益在内的共同利益成分，是一种人性的极点论。用这种极点式思维来解释和预测所有人的所有行为，显然有一定的片面性。

四、与制度耦合:预防公共权力滥用之行政伦理安排

面对现代社会普遍存在的公共权力失范的现象，维持权力的责任成为公共权力行使部门最大的挑战。当然，这需要外部的控制与制裁，然而，外部监督和制裁的力量毕竟是有限，它只能触及外部行为，只能守住已获得的成果，况且，外部控制的代价是昂贵的，所以伦理必须导入公共权力部门。实际上，任何一项制度安排和制度运行都需要相应的文化心理、价值观念和思想意识作为内在支撑，如果一个国家的人民缺乏一种赋予制度以真实生命力的广泛的社会心理基础，如果执行和运用这些现代制度的人自己还没有从心理、思想态度和行为方式上经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧性结局将在所难免[1]。对于公共行政而言，需要一种与之耦合的制度伦理。①在实践中，人们一提到防腐制度，往往习惯于把这种制度理解为硬性、强制的规则。按照公共选择理论的假设，对于追求自身利益最大化的自利人来说，强制是有效的。但上有政策，下有对策，这既给监督工作增加难度，也会使监督的成本加大。在公共行政制度中注重行政伦理建设不失为一条有效的路径选择。亚历山大•汉密尔顿曾指出:“人总是要追求其个人私利的，要改变人性，就像要阻挡自私的情感的狂流一样困难，聪明的立法者也应该巧妙地通过改变河道而对其加以引导，并在可能的情况下将其引向公共利益方向”[1]。加强公共行政的伦理建设，就要承认这样的逻辑:公职人员存在滥用权力、违法用权的可能，必须加强监督的力度。同时，加强行政伦理建设，通过道德教化，使公职人员走向严格、客观、公正的执法道路上来。人区别于其他动物特有的情感需求使得行政伦理在防腐制度建设中发挥作用成为可能。马克思曾指出:“人来源于动物界这一事实已经决定了人永远不能摆脱兽性，所以问题只能在摆脱得多些或者少些，在于兽性或人性程度上的差异。”[11]这种差异正是行政伦理在制约公共权力中发挥作用的空间。

制度安排与思想教育是行政伦理建设的两个基本路径，这已得到学界的认同，也是本文主论的基础。但人们多会把行政伦理的制度建设从伦理的规范化方面来考虑，例如，对人性持悲观态度的美国政治家如杰斐逊、汉密尔顿、华盛顿等人在制度设计中就是竭力扩大法律规范的范围尽量缩小伦理道德调整的空间。但是，行政伦理建设中的制度安排不仅包括伦理规范的法律化，它更强调制度本身的伦理性和道德蕴涵。正如邓小平在论及党和国家领导体制改革时曾说:“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。”[12]这一精辟论述深刻地表明:制度本身的伦理性在社会生活中有着基础性地位。制度可分为正式制度和非正式制度。前者是指人们有意识创制的、具有强制力的一系列法律、法规和政策;后者指人们在长期交往中形成的，包括具有持久生命力的文化传统、道德观念、伦理规范和意识形态等。当我们探讨制度的伦理意蕴时，往往指的是正式制度，我们在以往的公共行政执法监督中，由于受传统的“修齐治平”思维方式的影响，往往专注于公职人员的个人德性修养，而忽视对其赖以存在的制度本身的道德性问题的探究。当我们发现公共行政未能发挥预期功效，执法者违法滥用权力时，除了谴责滥用权力者违法外，不应该思考公共行政制度本身的问题么?事实上，一个社会的制度没有体现社会的正确道德追求，那么久而久之在社会道德追求中就会形成一种恶性循环:德性成了有德之人的重负，缺德成了无德之人的通行证，这就是经济学中所谓的“劣币驱逐良币”现象。当然，对于公职领域来说，很多的制度都属于带有强制性质的正式制度。因为正式制度可以强制执行，但是如果没有广大公职人员的自觉服从与配合，强制实施的效果又有多大呢?当然，由于正式制度的强制性，即使它与人们内心的道德信念不一致，也会对人们有影响，不过这种影响往往是被影响者根据自己所面对的情势灵活地应对，从而会“上有政策，下有对策”。

那么，通过制度严格的公共行政制度并加大处罚力度是否就一定能防止公共权力滥用?本文认为不是。单靠强制性的制度，有时成本巨大，更为关键的是，在这种思路下会产生这样的现象:在公共行政领域内，“制定监督制度以防权力滥用，由于效果不好，再制定新的制度，但随着制度不断增加，使执行制度越来越复杂，秩序越来越糟。”[13]这似乎是个两难的境地。造成这种两难的根源在于为了预防权力滥用，把思路主要放在制定规范的制度设计及严格执行上而忽视了制度本身的行政伦理问题，这种“棍棒底下出孝子”式的、试图通过外部控制以达到防腐的方法并不科学，代价也大。防止公共权力的滥用，我们在强调加强制度建设、规范监督措施时，除了考虑刚性的因素外，还应充分重视公共行政制度的行政伦理建设，以制度本身的伦理道德来影响、内化为公职人员的道德信念，使他们能够自觉地以内心的信念力量抵制外在的不良诱惑，严格要求自己，行使好手中的公共权力。否则，“如果你既没有警畏上帝的神学传统，又丢失了自己的伦理道德传统，我们所看到的就只能是肆无忌惮的贪污腐败，肆无忌惮的草菅人命，肆无忌惮的掠夺以及目无法制。在这种情况下，高效率的秩序何以可能?”[14]