2017专利许可内回授反垄断机制

 专利许可中的回授是指被许可方同意将自己对许可专利进行改进得来的技术许可或者转让给许可方的情形。

由专利改进得来的技术，例如方法专利中的某一步骤，可以具有巨大的战略价值，因为在基础专利过期以后，它可以成为整个技术的关键，拥有它的人将因此而具有相当的竞争优势。需要明确的是，尽管改进技术(无论有否申请专利)由被许可方掌握。然而这种掌握有可能属于消极掌握，即其实施离不开基础专利权人的许可。

回授可以分为排他性回授与非排他性回授。排他性回授是指对于由被许可方做出的对许可专利的改进，许可方获得一种排他性实施、利用的权利；而非排他性回授则是指对上述改进许可方获得的是一种非排他性实施、利用的权利。讨论回授的另一种语境是专利许可双方交换改进技术。双方交换改进技术的条件可以是对等的，比如许可方在要求被许可方无偿地将改进技术许可给自己的同时，也承诺将来对专利所作的任何改进免费地允许被许可方使用。双方交换改进技术的条件也可以是不对等的，比如许可方在许可合同中并不提自己对于专利的后续改进由被许可方使用的问题，但却要求被许可方无偿地将改进技术许可给自己，这后一种情况可称为单方面回授。“对于单方面回授，欧共体、阿根廷、日本、尼日利亚、菲律宾等国都认为属于应禁止的限制性条款，而美国最高法院在Transparent-WrapMachineCorp.v.Stokes&SmithCo.案件中则指出单方面回授只有在构成垄断时才属于限制性商业惯例，而没有反竞争性质的单方面回授是允许存在的。”

回授可能具有促进竞争的效果，尤其是非排他性的回授。这种安排向被许可方和许可方提供一种共同承担风险的方法，使许可方有权享受基于许可技术或可能由许可技术激活的进一步创新这一好处。回授首先可以促进创新，又可以促进对创新成果的后续许可。但是，如果回授大大削弱被许可人进行研发的动力，并因此限制了创新市场的竞争性，则回授可能对竞争产生负面影响。另一方面，如果最初的专利权人不能分享由其专利经改进而得到的技术，则其索要的专利许可费用就可能更高，甚至有可能致使专利权人不愿意许可。

美国《知识产权许可反托拉斯指南》(以下简称美国《指南》)认为，主管机构将根据合理原则对回授条款进行评估，根据许可安排的总体结构和相关市场的条件，来考虑其可能产生的影响。主管机构对回授进行分析的一个重要因素是，许可人在相关的技术或创新市场是否具有市场支配力。如果主管机构确定特定的回授条款可能大大削弱被许可人投资于改进被许可技术的积极性，主管机构将考虑回授条款抵消促进竞争效果的程度。例如，(1)促进被许可人对被许可技术的改进的传播；(2)增加许可人传播改进技术的积极性；或(3)以其他方式增加相关技术或创新市场的竞争和产量。另外，主管机构将考虑相关市场中的回授一般会增加许可人首先进行创新的积极性的程度。

一般会有三个部门法的学者研究专利许可中的回授问题：对于民法学者来说，此问题属于超出专利权范围来行使专利权的滥用问题或者属于合同法中规定的非法垄断技术、妨碍技术进步从而导致被认定为无效的条款：对于反垄断法学者来说，此问题属于反垄断法适用的一个特殊领域，特殊点在于专利权本身属于一种合法的垄断权；对于国际经济法的学者来说，此问题属于国际贸易中的限制性商业惯例。比较世界各国，美国在这方面的司法实践最为丰富，本文先分析美国的一系列相关判例，接着再梳理我国相关法律法规并提出完善的建议。

在Transparent-WrapMachineCoro.v.Stokes&SmithCo.案中，Transparent-WrapMachineCorp.拥有一种透明包装机专利，这种机器制造透明包装袋，并能将糖果类物品装入包装袋，然后进行封装。1937年，Transparent-WrapMachineCorp.通过专利许可协议授予Stokes＆SmithCo.在美国、加拿大和墨西哥制造和销售该机器的权利，条件是被许可方要将任何有关该机器的改进型专利让与许可方。该许可协议相关条款规定：如果被许可方做出了有关该透明包装机的改进，其应将这样的改进提交给许可方，许可方可选择对这种改进是否申请专利；如果许可方申请了相关专利，则被许可方可免费使用该专利；如果许可方没能申请相关专利，则被许可方可对其申请专利；如果被许可方申请了相关专利。则许可方可以在本许可协议规定的许可地域之外非排他性地使用该改进专利；获得专利的费用应由申请专利的一方支付。可以看出，如此严密的条款对于被许可方来说有些苛刻了。根据该协议的另一条款，在许可协议的期限内，所有的改进型专利，无论由哪一方获得，都应被纳入本许可协议的许可对象而无需额外支付使用费。Transparent-WrapMachineCorp.有权在本协议规定的许可地域之外使用和许可使用任何这样的改进。双方将此协议执行了几年后，Transparent-WrapMa-chineCorp.发现StokesSmithCo.已获得了几项关于该机器的改进型专利，但后者并没有向前者提示过有关改进技术，更没有向前者转让这些改进技术，于是Transparent-WrapMachineCorp.向Stokes&SmithCo.交涉，认为其违反许可协议，要求其赔偿。在这样的要求无果以后，Transparent-WrapMachineCorp.告知StokesSmithCo.该协议将被终止。于是Stokes＆SmithCo.起诉请求确认有关改进专利的条款非法并不得执行，并要求禁止Transparent-WrapMachineCorp.对该协议的终止。

地区法院认为该条款有效，巡回上诉法院推翻了上述判决，最高法院的意见是在许可中包含要求被许可方转让改进型专利的做法并非当然违法和不可执行的。美国最高法院认为：国会已经使得所有的专利成为可转让的，并且授予被转让方与专利权人相同的排他性权利。每个专利申请、专利或其中的任何利益都可通过书面形式合法转让，专利申请人、专利权人