关于合同欠缺条款的处理

　　合同欠缺条款应该补充，但从上面所述可知，合同欠缺条款并非总是应予补充的，只有欠缺的条款不是必备条款（常素）时方可补充，欠缺必备条款时合同须无效。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第12条规定的条款，与《中华人民共和国经济合同法》第12条规定的必备条款不同，是示范性条款，或者说是提示性条款。在一般情况下，合同欠缺某项甚至几项《合同法》第12条所列举的条款，仍然有效。但必须指出，该条所列举的"当事人的名称或者姓名和住所"（第1款第1项）和"标的"（第1款第2项）依然是必备条款，合同欠缺它们必须无效，而不是在有效情况下加以补充。道理很简单，没有当事人，权利义务便失去归属，失去意义；没有人履行，也没有人受领给付，合同自然归于无效。标的决定着权利义务的量，甚至质，合同不规定标的，就失去目的，失去意义，只能归于无效。 
不能达成补充协议的，按照合同有关条款补充欠缺的条款（《合同法》第61条）。这是整体解释合同的原则要求。之所以通过整体解释原则补充欠缺的条款，是因为：一、合同条款经当事人双方协商认定，自然需要平等对待，视同一体。二、表达和传递当事人合同意图所使用的语言文字，在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无联系、彼此分离的词语排列。因而，可从这种有组织的排列中找出欠缺的条款。 
按照《合同法》的规定，采用上述方法仍不能补充欠缺的条款时，适用合同法分则中的具体规定。若无此规定或适用此类规定结果不适当时，则适用第62条的规定加以填补：一、欠缺质量条款的，按照国家标准、行业标准加以补充；无此标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准予以填补。二、欠缺价款或者报酬条款的，按照订立合同时履行地的市场价格加以补充；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定予以填补。三、欠缺履行地点条款，给付货币的，接受货币一方所在地为履行地点；交付不动产的，不动产所在地为履行地点；其他标的，履行义务一方所在地为履行地点。但在买卖合同中有特殊规则：买卖物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人；不需运输的，双方于订立合同时知道买卖物放置地点的，该地点为交货地点；反之，出卖人订立合同时的营业地为交付地点（《合同法》第141条）。四、欠缺履行期限条款时，任何一方指定的准备时间届满为履行时刻。五、欠缺履行方式条款的，依合同目的解释原则加以补充。六、欠缺履行费用负担的条款时，确定由履行义务一方负担。 在某些情况下，依据上述规则仍不能填补欠缺的条款。例如甲与乙订有一条款简单的买卖合同，甲将一台旧彩电卖给乙，保证该彩电尚有图像与音响，价款150元，此外无其他条款。 乙在验收时发现该彩电已完全丧失所保证的功能，于是向甲主张权利，纠纷发生。显然，该买卖合同欠缺救济方法的条款。对此，依据《合同法》第61条和第62条的规定均不能补充。于此场合，应寻找其他法律规范。我认为，《合同法》第111条、第148条的规定可用作补充的依据，确定甲修理或退货或减少价款。第111条规定的几种救济方法，并无适用时的强制顺序， 守约方可任意选择，当然该选择必须合理。在甲有修理能力时，乙选择修理甚至减少价款，法律应予支持；乙选择退货（解除合同），法律亦应支持。在甲无修理能力时，乙选择修理的救济方法，法律就不宜支持。 
应当指出，公平的判断因人而异，使得法官或仲裁员在个案中的公平判断未必与双方当事人的公平判断相一致。按照法官或仲裁员的公平观补充的条款与基于双方当事人的公平观补充的条款相比很可能不具有更大效益，因为当事人一般是经济人，趋利避害、精于计算、追求效益最大化是他们的目标。如果他们双方又按照公平理念进行交易，就是兼顾了公平与效率二项价值。而法官或仲裁员是法律人，未必是经济人，于是便可能出现依其公平观补充的条款不能带来最佳经济效果。这是在以补充的合同解释填补欠缺的条款时应认真对待的。