上市公司分立的程序

 （一）董事会拟订上市公司分立方案。

 

　　董事会拟订的上市公司分立方案是股东大会讨论和审议的基础。分立方案的拟订应当建立在充分搜集和分析有关公司分立信息的基础之上，符合股东利益和公司利益最大化的经营目标，内容应当尽量详细、可行。公司分立方案中应当解释公司分立合同条款草案，说明拟订这些条款的法律与经济理由，尤其是股份交换比例以及分配股份的标准。在该环节需要留意的法律问题是，董事会在这方面扮演着“守门员”的角色。如果董事会通过的上市公司分立方案具有欺诈、违法情形，对此怠于提出异议的董事有可能对公司或者股东承担民事赔偿责任。

 

上市公司分立

 

　　（二）股东大会依照章程的规定作出决议。

 

　　公司分立将会影响全体股东的根本利益，因此，《公司法》第１８２条规定，公司分立应当由股东大会作出决议。根据《公司法》第１０６条之规定，股东大会作出公司分立决议，必须经出席会议的股东所持表决权的２／３以上通过，而非经出席会议的股东所持表决权的１／３以上通过。需要注意的问题是：公司应当向全体股东（包括有表决权股东与无表决权股东）发出召集股东大会的通知，并在通知中载明审议公司分立方案、通过公司分立决议的议题。从完善立法角度言之，我国应当参照《欧盟第６号公司法指令》第８条之规定，由司法机关或者行政机关指定或者批准一名或者一名以上的专家，负责审查董事会拟订的上市公司分立方案，并向股东提交书面报告。专家代表涉及分立的各方公司的利益，但独立于这些公司之外。

 

　　（三）各方当事人签订公司分立合同

 

　　根据《上市公司章程指引》第１７０条与原外经贸部和国家工商局《关于外商投资企业合并与分立的规定》第２２条之规定，公司分立时，应由分立各方签订分立合同。公司分立合同在公司股东大会作出公司分立决议后签订，因此，合同内容实质上是对股东大会决议的具体化。分立合同中应当对原公司资产的分割、分立后各方公司对原公司债权债务的继受、分立后各方公司营业范围的划分及其他相关问题作出明确约定。具体而言，公司分立协议应包括下列主要内容：

 

　　（１）分立合同各方拟定的名称、住所、法定代表人；

 

　　（２）分立后公司的注册资本；

 

　　（３）分立形式；

 

　　（４）分立合同各方对拟分立公司财产的分割方案；

 

　　（５）分立合同各方对拟分立公司债权、债务的承继方案；

 

　　（６）职工安置办法；

 

　　（７）违约责任；

 

　　（８）解决争议的方式；

 

　　（９）签约日期、地点；

 

　　（１０）分立合同各方认为需要规定的其他事项。

 

　　值得注意的是，在公司分立完成之前，新设公司尚未办理登记手续取得法人资格。从法理上看，至少在新设分立的情况下，由于新设公司尚缺乏缔约能力，不存在签订公司分立合同的问题。在存续分立的情况下，虽然原公司存续，但新公司也尚未诞生。因此，存续公司也无法与尚未诞生的新公司签订分立合同。有鉴于此，建议立法者在完善公司分立立法时，取消公司分立合同的要求。至于公司分立合同的内容则体现在股东大会通过的公司分立决议，以及股东大会授权董事会制定的具体公司分立条款。

 

　　（四）依法办理有关审批手续

 

　　根据《公司法》第１８８条之规定，股份有限公司（含上市公司与非上市公司）分立必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。因此，从目前法律规定看，上市公司分立存在着一定程度的政府干预，并非由上市公司纯粹依据意思自治原则作出决定。根据原外经贸部和国家工商局《关于外商投资企业合并与分立的规定》第２１条之规定，拟分立的公司应向审批机关报送下列文件：

 

　　（１）公司法定代表人签署的关于公司分立的申请书；

 

　　（２）公司股东大会关于公司分立的决议；

 

　　（３）因公司分立而拟存续、新设的公司签订的公司分立合同；

 

　　（４）公司合同、章程；

 

　　（５）公司的批准证书和营业执照复印件；

 

　　（６）由中国法定验资机构为公司出具的验资报告；

 

　　（７）公司的资产负债表及财产清单；

 

　　（８）公司的债权人名单；

 

　　（９）分立后的各公司合同、章程；

 

　　（１０）分立后的各公司最高权力机构成员名单；

 

　　（１１）审批机关要求报送的其他文件。

 

　　从理论上说，审批部门有可能拒绝审批某些上市公司的分立申请；但在这种情况下，审批部门应当及时以书面形式说明不予审批的理由。从长远看，随着公司上市额度的取消以及上市公司信息披露制度的强化，可以参酌美国立法例，取消政府审批程序。

 

　　（五）处理债权、债务等各项分立事宜

 

　　公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。根据《公司法》第１８５条第３款之规定，公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。但该条并未规定分立后公司对公司分立前的债务承担连带清偿责任。值得注意的是，１９９９年公布的《合同法》对此持有不同的态度。具体说来，根据《合同法》第９０条之规定，上市公司订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的公司对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。从法理上看，依据新法优于旧法的原则，应当适用《合同法》的规定。上市公司依法履行债权人通知程序是保护债权人的关键。根据《公司法》第１８５条第２款之规定，公司应当自股东大会作出分立决议之日起１０日内通知债权人，并于３０日内在报纸上至少公告３次。债权人自接到通知书之日起３０日内，未接到通知书的自第一次公告之日起９０日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应担保的，公司不得分立。因此，依法通知债权人，给予债权人必要的救济手段，也是公司分立程序中的必要一环。作为债权人的上市公司分立时，除了依据《公司法》通知债权人外，还要依据《合同法》通知债务人。否则，上市公司就要蒙受不利的法律后果。因为，根据《合同法》第７０条之规定，债权人分立没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

 

　　（六）办理公司登记手续。

 

　　根据《公司法》第１８８条、《公司登记管理条例》第３４、３５条之规定，无论是新设分立，还是派生分立，有关上市公司都必须前往公司登记机关履行登记手续，包括变更登记、注销登记和设立登记。具体说来，因分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因分立而解散的公司，应当申请注销登记；因分立而新设立的公司，应当申请设立登记。自公司《企业法人营业执照》被收缴之日起，该公司丧失法人资格；自新设公司取得《企业法人营业执照》之日起，该公司取得法人资格。