2019年中国烟草公司招聘备考指导（834）

刑法之“理”

目光转回到现实中，不难发现与传统文化格格不入的状况。当代刑法理论与法律制度几乎全以西方法文化为依托，基质与礼质本不契合。这表现在现代刑法的两大特质上：一是罪与刑(罚)之间关联任意性。为什么“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的”(刑法第164条)和“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的”(刑法第247条)都“处三年以下有期徒刑”?不同质的犯罪行为凭什么作等量的惩罚?又为什么是如此量刑恰好能够适配上述罪行?尽管可以解释出习惯、强制力等依据，但除了人为设定之外更无深层的“道理”支撑。二是功利性。现代刑法理论无论将刑罚的功能认定为惩罚、威慑、训诫、教化，都依托于理性和功利。立法者的预期只针对同样讲本图利的理性个体方才有效。使人基于功利理性考量以后不行犯罪之事成为了刑法的“极限”。除此之外，人们是否果然不欲作恶，是否有向善之念，全然不在刑法可及的范围内。

是可窥见，现代刑法割断了与天道自然性的连结，纯粹是人定的惩罚机制，自然难以超越功利理性直接指向成就善德。尽管刑法也以维系秩序为目的，但此秩序同样也不以天道和善德为内质。止恶是为了防止失序，而非成善，不免使得刑法本身具有相当的有限性，且可得以理性方式加以规避。

反观传统的礼刑文化，尽管制度本身大多失去了直接适用的社会基础，但其中蕴含的制度设计思路和理念，却足以弥补西式刑法制度及其理论之失。可见，如何将前论所及的传统礼刑文化作现代阐释并反哺当下中国的法治建设，确有进一步研讨的必要。