2020年公务员考试法律常识之民法（44）：代理与使者、法定代表人的区别

1.代理人与使者的区别。

　　例1甲授予律师乙以代理权，向古董商丙购买一件价格500万元以内且升值潜力巨大的文物。接受委托后，乙在丙的商店里选了三天三夜，最终以甲的名义与丙订立买卖合同约定：“丙向甲出售某清代瓷瓶，价款435万元。”此例中，乙为甲的代理人，其特点在子：①乙独立为意思表示。到底购买瓷瓶，还是书画，由乙决定：若决定购买瓷瓶，以多少钱购买，也由乙决定（当然不能超过500万元)。②代理人须有相应的行为能力，无民事行为能力人不得为代理人。

　　例2大款甲吩咐7岁的儿子乙道：“宝贝，去跟楼上的丙叔叔说，爸爸出435万元买他们家放在保险柜里的那个清代瓷瓶。”丙闻知后，取出瓷瓶交给乙说道：“宝宝，给你爸爸抱回去，让他待会儿就给叔叔开张435万元的支票。”此例中，乙为甲的使者。其特点在于：①买卖合同的内容是由甲决定的，乙仅代为传达，乙无权独立决定意思表示的内容。②乙虽为无民事行为能力人、只要具有正确传达甲的意思的能力，就可作为使者。

　　代理与使者（传达）的区别
 
  比较项 代理 使者 是否独立为意思表示 代理人独立为意思表示，在代理权限内独立决定意思表示的内容（类似于会下围棋的电脑） 使者不能独立为意思表示，使者仅能传达他人已经确定了内容的意思表示（类似于录音机） 所形成的法律关系的结构 代理行为形成三方结构 使者传达的意思表示形成双方结构，使者并未进入该法律关系中 行为人是否需要具有行为能力 代理人需要具有相应的民事行为能力。（无民事行为能力人不能为代理人） 使者不需要具有相应的行为能力，无行为能力人也可以作为使者 本人是否需要具有行为能力 在法定代理，无须本人具有行为能力；在委托代理，本人须具有相应的行为能力，否则不能有效授权 本人需要具有行为能力 意思表示错误的认定 在代理中，意思表示是否发生错误，应就代理人是否发生错误予以认定 通过使者传达意思表示，意思表示是否发生错误，应就本人是否发生错误予以认定 适用范围不同 不得代理的法律行为，代理无效 不得代理的行为，仍可通过使者传达意思表示（如离婚、代书遗嘱）

　　2.代理人与法定代表人的区别。

　　例3甲为乙公司董事长，公司章程规定，甲未经董事会表决同意，不得对外签订标的额为1000万元以上的合同。后甲参加广交会期间，未经董事会表决同意，擅自以乙公司的名义与丙公司订立买卖合同，标的额高达3000万元。此例中，甲的行为不属于无权代理，而是越权的代表行为。其主要特点在于：①甲是乙的法定代表人，甲执行职务的行为就是乙的行为（在此过程中，甲不具有独立的人格，其人格被乙吸收），合同当事人为乙、丙，形成的法律关系为双方结构，不属于无权代理（无权代理必须形成三方结构)。②乙、丙间的买卖合同原则上有效， 但若丙于订立合同时知道甲超越代表权，则乙、丙间的买卖合同效力待定或者无效(《合同法》 第50条)。

　　例4甲为乙公司的司机，只给董事长开车，不染指公司业务。春节回老家过年期间，甲擅自以乙公司名义向朋友丙订购春茶100斤。此例中，乙的行为构成无权代理。其主要特点在于：①甲不是乙公司的法定代表人，甲以公司名义订立合同须经公司授权（董事长、总经理为法定代表人，其以公司名义订立合同不需要授权行为），否则为无权代理。②甲订立合同的行为形成一个代理的三方结构，因甲欠缺代理权，属于无权代理，故乙、丙的买卖合同属于效力待定的合同(《合同法》第48条)，经乙公司追认则转化为有效合同，乙公司董事长的追认即视为乙公司的追认。

　　代理与代表的区别
 
  比较项 代理 代表 是否独立为意思表示 代理人独立为意思表示，在代理中，代理人与被代理人是两个不同的法律人格，分别享有相应的法律地位 代表人实施职务行为时无独立人格，代表人的人格被吸收，代表人的法律行为被视为法人的法律行为，无独立性 所形成法律关系的结构 代理行为形成三方结构（被代理人与代理人间的代理权关系；代理人与相对人的代理行为关系；相对人与被代理人间的法律效果归属关系） 代表行为形成双方结构（被代表的单位与相对人之间的法律关系） 越权行为的效力 无权代理订立的合同属于效力待定的合同（《合同法》第48条） 越权的代表行为所订立的合同原则有效（《合同法》第50条） 是否需要授权行为 代理行为需要授权行为，否则为无权代理 代表行为无须授权，法定代表人的职权就是对外代表法人

　　典型真题

　　下列哪些情形属于代理？

　　A.甲请乙从国外代购1套名牌饮具，乙自己要买2套，故乙共买3套一并结账

　　B.甲请己代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶

　　C.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人

　　D.甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议

　　[答案解析]①A选项。乙基于委托代理权，为了甲的计算，以自己名义购买的那一套炊具构成间接代理。故A选项当选。②B选项。乙的行为构成直接代理或者显名的间接代理。故B选项当选。③C选项。《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除并刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”可见，辩护人为了维护被告的合法民事权益，享有相应的代理权，C选项中，甲律师不仅是辩护人，还是指定代理人。故C选项正确。④D选项甲的行为构成居间，甲只是为歌星与乙订立表演合同提供居间服务甲并未实施法律行为，不属于代理。故D选项不当选。