2020年国家公务员考试法律常识之民法(88)：担保物权③

五、共同抵押(★★★)

　　相关法条

　　《担保法解释》

　　第75条   同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他 抵押权人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

　　同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

　　抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的 份额。

　　1.共同抵押的类型。

　　同一债权由两个以上的抵押权共同担保的，称为共同抵押。共同抵押分为按份共同抵押和连带共同抵押。

　　(1)按份共同抵押。若两个以上的抵押人在设立抵押权时，分别或者共同与债权人约定各自仅对特定的债权数额承担担保责任，为按份共同抵押，债权人行使抵押权时，只能按照约定的份额行使抵押权（见例1，并请参见2013年试卷三第8题)。

　　(2)若两个以上的抵押人在设立抵押权时，未与债权人约定债权人行使抵押权的顺序与份额，为连带共同抵押，债权入行使抵押权时，不受顺序与份额的限制，可以就其中的任一抵押权行使担保权，也有权对所有的抵押权同时行使担保物权。

　　例1甲欠乙100万元。丙以价值50万元的汽车提供抵押时与乙约定：“丙仅承担20万元的担保责任。”丁以价值200万元的房屋提供抵押时与乙约定：“丁仅承担80万元的担保责任。”①丙、丁构成按份共同抵押。②甲不对乙履行到期债务时，乙对丙的汽车行使抵押权只能优先受偿20万元，乙对丁的房屋行使抵押权只能优先受偿80万元。③按份共同抵押人彼此间无求偿权。丙、丁各自承担20万元和80万元担保责任后，均只能向债务人甲追偿，丙、丁彼此不能追偿。

　　2.连带共同抵押与混合担保的一个重要区别：

　　(1)《物权法》第176条规定，在混合担保中，若债务人以自己的财产设立的抵押或者质押，且未没有约定债权人行使权利的顺序与份额的，债权人行使权利有顺序限制，债权人应先对债务人提供的物保行使抵押权或者质权。原因：有保证。对保证人主张债权费时、费力、费劲。

　　(2)《担保法解释》第75条规定，在连带共同抵押中，即使债务人以自己的财产设立了抵押权，债权人行使权利无顺序限制，即使债权人尚未对债务人的财产行使抵押权，亦可对第三人的财产行使抵押权。换言之，债权人享有选择权，可选择其中之一行使抵押权，也可同时行使所有或者数个抵押权（见例2,并请参见2011年试卷四第4题第2问）。原因：无保证。混合担保中的困扰不存在。

　　例2甲欠乙100万元。甲以自己价值200方元的房屋抵押，丙以自己价值150万元的汽车抵押。未约定甲之房屋、丙之汽车抵押担保的顺序和份额。现甲不对乙履行到期债务，乙欲行使抵押权。①虽然债务人甲以自己房屋设立抵押权，但乙行使抵押权无顺序限制。乙可不对甲的房屋行使抵押权，而直接对丙的汽车行使抵押权清偿100万元。②但是，若乙放弃对甲的房屋抵押权，根据《担保法解释》第75条第1款，丙在乙因此丧失优先受偿权益范围内免责。这和混合担保又是一样的。

　　3.共同抵押中追偿权的行使。

　　(1)若是按份共同抵押，抵押人承担了担保责任后只能向债务人追偿，不能向其他按份共同抵押人追偿（天底下所有的按份责任之间不存在追偿权)。

　　(2)若是连带共同抵押，抵押人承担了担保责任后，追偿顺序没有限制，既可向债务人全额追偿，也可以直接按照内部的份额比例向其他连带共同抵押人追偿(见例3)。

　　例3甲欠乙100万元，丙以其价值200万元的房屋设立抵押，丁以其价值100万元汽车设立抵押，均未与乙约定各自担保的顺序与份额。现甲不对乙履行到期债务，乙欲行使抵押权。①丙、丁构成连带共同抵押，对100万元债务承担连带担保责任。②若丙承担了100万元担保责任，丙既可以向甲追偿100万元；也可先不向甲追偿，直接按照内部份额达例向丁追偿33.3万元。

　　③丙、丁内部的份额是咋确定出来的呢？原则上，按丙、丁抵押物价值的比例确定（详后)。对于100万元债务，丙的份额为2/3 [200+(200+100)]；丁的份额为1/3 [100+(200+100)]。

　　特别提示 (1)在混合担保、连带共同抵押中，如何确定提供担保之第三人的内部份额？《物权法》《担保法〉〉《担保法解释》都没有规定，属于法律漏洞。台湾民法的规定可作参考。在具体规定出台前，台湾的规定可以民法理论的身份填补该漏洞。 (2)台湾民法第875条之二规定：为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权者，各抵押物对债权分担之金额，依下列规定计算之：①未限定各个不动产所负担之金额时，依各抵押物价值之比例。②已限定各个不动产所负担之金额时，依各抵押物所限定负担金额之比例。③仅限定部分不动产所负担之金额时，依各抵押物所限定负担金额与未限定负担金额之各抵押物价值之比例。④计算前项第2款、第3款分担金额时，各抵押物所限定负担金额较抵押物价值为高者，以抵押物之价值为准。

　　典型真题

　　甲公司向乙银行借款100万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别 向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任。下列哪些表述是正确的？（12年·卷三·55 题一ABC)

　　A.乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权

　　B.丙承担担保章任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额

　　C.乙银行可以要求戌或者己承担全部保证责任

　　D.戊承担保证责任后，可向甲公司追偿，也可要求己清偿其应枣担的份额

　　[答案解析]①根据《担保法解释》第75条丙、丁构成连带共同抵押，抵押柊人乙行使抵押权无先后顺序限制。故A选项正确。在连带共同抵押中，某一抵押人承担担保责任后，其追偿权的行使也无顺序限制。丙承担担保责任后，即使未向债务人甲追偿，亦可直接按照内部份额比例向连带共同抵押人丁追偿。故B选项正确。②根据《担保法解释》第20条第1款，戊、己构成连带共同保证。在连带共同保证中，债权人乙行使保证债权没有顺序限制，可以请求任一保证人或者全部保证人承担保证责任。故C选项正确。但是，根据《担保法解释》第20条第2款的规定，在连带共同保证中，某一保证人承担保证责任后其追偿权具有顺序限制，其应先向债务人全额追偿，向债务人不能追偿的部分，按照连带共同保证人内部的份额按比例追偿。故D选项错误。③先后约有200人问道：“合并观察，丙、丁、戌、己不是构成《物权法》第176条规定的混合担保了嘛！前面你说过，混合担保中，第三人承担担保责任后，其追偿权没有顺序限制呀！嗯？”试答两点：(a)出题人专注于分别观察(连带共同抵押与连带共同保证)，未曾想到合并观察（混合担保），也有疏漏。(b)本书前面提到“在混合担保中，第三人承担担保责任后其追偿权的行使无顺序限制”，是采纳当今有力学说观点，并无具体法律依据（《担保法解释》第38条第1款是否继续有效尚存争议呢！）。所以，我们或可隐忍一些，略作限制，（针对司考）重新表述为：“在混合担保中，第三人承担担保责任后，在对债务人追偿之前，不能直接向保证人追偿。”④记得孟子说过：“予岂好辩哉？予不得已也!”

　　特别提示

　　在混合担保（《物权法》第176条）、连带共同抵押（《担保法解释》第75条）、连带共同保证（《担保法解释》第20条）中，承担了担保责任的第三人应如何追偿（追偿顺序）是一个有争议的知识点。司法考试的答题标准是：

　　(1)在混合担保中，承担了担保责任的第三人，其追偿权无顺序限制，既可向债务人全额追偿，亦可直接按照内部份额比例向其他担保人追偿。或稍作限制：在对债务人追偿之前，不能对保证人追偿。

　　(2)在连带共同抵押中，承担了担保责任的第三人，其追偿权的行使无顺序限制。

　　(3)在连带共同保证中，根据《担保法解释》第20条第2款，承担了担保责任的保证人，其追偿权有顺序限制，应先向债务人全额追偿，向债务人不能追偿的部分，再按照内部的份额比例向其他连带共同保证人追偿。

　　六、担保物权的消灭(★★)

　　根据《物权法》第177条以及民法理论，在下列情形，担保物权消灭：

　　①主债权债务全部消灭。须注意：若主债权部分消灭，担保物权并未消灭。

　　②担保物权实现。

　　③债权人放弃担保物权。

　　④担保物因不可归责于担保人的原因毁损、灭失，且无代位物（保险金、赔偿金等)。

　　⑤混同（指担保物权人取得担保物的所有权)。（有例外！《担保法解释》第77条)。

　　⑥免责的债务承担时，未经提供物保的第三人书面同意的。

　　⑦混合担保中，债权人放弃债务人提供的物保，提供担保的第三人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。

　　例：甲以自己的房屋先后给乙、丙设立抵押权，依次办理了抵押登记，分别担保300万元和500万元的债权。此后，甲死亡，乙作为唯一的继承人继承了甲的房屋。①担保法解释》第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的顺序在先的抵押权与该财产尚所有权归属同一人时, 该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”②现第一顺位的抵押权人乙同时成为抵押物的所有权人（混同）,因乙之抵押权继续存在具有意义（丙对房屋行使抵押权时，乙可作为第一顺位抵押权人分配300万元)，故作为例外，乙的抵押权继续存在，不因混同而消灭。这种现象又被称为所有权人抵押权。