第六章 建设工程施工合同管理
第一节 建设工程施工合同概述
1.九部委联合发布的两个标准合同文本
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标准施工合同 |
简明施工合同 |
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适用范围 |
大型复杂工程 |
工期在12个月以内的工程 |
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组成 |
·通用条款 |
由发包人负责材料和设备的供应，承包人仅承担施工义务，因此合同条款较少 |
2.【重点难点】合同附件格式(三项)
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项目 |
内容 |
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合同协议书 |
·发包人和承包人的名称 |
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履约保函 |
·承包人向发包人提交 |
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预付款担保 |
·承包人向发包人提交 |
3.【重点难点】履约保函与预付款担保的区别
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履约保函 |
预付款担保 |
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担保期限 |
发包人和承包人签订合同之日起，至签发工程移交证书日止（没有到缺陷责任期满止，即对承包人保修期内不承担担保责任） |
自预付款支付给承包人起生效，至发包人签发的进度付款证书说明已完全扣清预付款止 |
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担保方式 |
采用无条件担保方式，即持有履约保函的发包人认为承包人有严重违约情况时， 即可凭保函向担保人要求予以赔偿，不需承包人确认。在赔偿要求提出后7天内无条件支付 |
采用无条件担保形式（无条件保函，业主无需证明承包人违约，只需保函规定的程序和要求出示相应文件，保证人就应付款，就如同承兑票据一样） |
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担保金额 |
担保期间担保金额不变 |
保持担保金额与剩余预付款的金额相等原则 |
4.监理人的定义
“受发包人委托对合同履行实施管理的法人或其他组织”，即属于受发包人聘请的管理人，与承包人没有任何利益关系。
监理人在施工合同的履行管理中不是“独立的第三方”，属于发包人一方的人员，但又不同于发包人的雇员，是在授权范围内独立工作。
【重点难点】对监理人的限制性规定
监理人不能与被他管理的主体有利害关系，即不能与承包方(施工单位)和材料、设备的供应商有关系，但未禁止监理人与发包方(建设单位)有关系。
【知识点】监理人的职权
(1)在发包人授权范围内，负责发出指示、检查施工质量、控制进度等现场管理工作。
(2)在发包人授权范围内独立处理合同履行过程中的有关事项。
(3)承包人收到监理人发出的任何指示，视为已得到发包人的批准，应遵照执行。
(4)在合同规定的权限范围内，独立处理或决定有关事项，如单价的合理调整、变更估价、索赔等。
【知识点】监理人在施工合同履行中的核心地位
(1)监理人应公平合理地处理合同履行过程中涉及的有关事项。
(2)除合同另有约定外，承包人只从总监理工程师或被授权的监理人员处取得指示。发包人对施工工程的任何想法通过监理人的协调指令来实现;承包人的各种问题也首先提交监理人。
(3)监理有权确定，但无权决定。
【知识点】监理人只能“确定”，不能“决定”
在协调处理事项中，如双方不能达成一致，总监理工程师应认真研究审慎“确定” 后通知当事人双方并附详细依据。
监理人对有关问题的处理不用决定，而用确定一词，即表示总监理工程师提出的方案或发出的指示并非最终不可改变，任何一方有不同意见均可按照争议的条款解决。
【知识点】监理人的指示
■监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或指示错误而导致承包人施工成本增加和(或)工期延误，由发包人承担赔偿责任。
■监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人权利、义务和责任。
【2015年真题】根据《标准施工合同》，关于监理人指示的说法，错误的是( )。
A.发布指示前与当事人双方协商，尽量达成一致
B.监理人的指示无权免除合同约定的承包人义务
C.监理人的指示无权变更合同约定的承包人权力
D.监理人的指示有权变更合同约定的发包人义务
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是施工合同管理有关各方的职责。选项D错误，监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人权利、义务和责任。参见教材P77。
【2014年真题】根据《标准施工合同》，关于监理人的地位和职责的说法，正确的有( )。
A.监理人是受发包人聘请的合同履行管理人
B.监理人是施工合同履行中独立的第三方
C.监理人在授权范围内独立开展工作
D.监理人具有施工合同管理所有事项的决定权
E.监理人有对承包人进行施工管理的指示权
『正确答案』ACE
『答案解析』本题考查的是施工合同管理有关各方的职责。选项A，监理人是受发包人委托对合同履行实施管理的法人或其他组织，即属于受发包人聘请的管理人。选项B，由于监理人不是施工合同的当事人，在施工合同的履行管理中不是“独立的第三方”，属于发包人一方的人员，但又不同于发包人的雇员。选项D，监理不是一切行为均遵照发包人的指示，而是在授权范围内独立工作。参见教材P77。
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