2016年招标师考试合同管理第四章考点：案例分析

案例背景

甲建设单位新建一市政构筑物，与乙设计院和丙工程公司分别订立了设计合同和施工

案例分析

本案涉及两个合同关系，其中施工合同的主体是甲建设单位和丙工程公司，设计合同的主体是甲建设单位和乙设计院。根据查明的事实，导致市政构筑物墙壁出现裂缝并塌落的事故的原因是地基不均匀沉降，与施工无关，所以丙工程公司不应承担责任。但是，乙设计院认为错误设计图纸的地质资料系由甲建设单位提供故不承担责任的辩称不成立。《合同法》第280条规定：“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。”本案按照设计合同，甲建设单位应当提供准确的地质资料，但工程设计的质量好坏直接影响到工程的施工质量以及整个工程质量的好坏，设计院应当对本单位完成的设计图纸的质量负责，对于有关的设计文件应当符合能够真实地反映工程地质、水文地质状况，评价准确，以及数据可靠的要求。本案乙设计院在整个设计过程中未对甲建设单位提供的地质资料进行认真审查，造成设计差错，应当承担相应的违约责任，而甲建设单位提供错误的地质资料，应承担主要责任。

【案例4-2】侵害工程设计的著作权应承担民事责任

案例背景

北京某房地产开发公司（下称开发公司）开发建设某大厦，经开发公司与南京某建筑设计公司（下称设计公司）协商，2009年3月双方签订了设计合同，合同规定由设计公司为开发公司开发建设的某大厦完成设计，设计费用为人民币105万元。此外，设计公司完成该大厦的初步设计和施工图设计后，还应当向开发公司制作该大厦200 : 1的模型一件，制作费用为人民币15万元。合同没有就设计作品著作权的归属作明确的规定。合同签订后，设计公司依照合同规定完成了相关设计并制作了模型一件。开发公司在支付了设计费人民币23万元后以资金没有到位，且以该设计不能令开发公司满意为由要求解除合同，并退还了设计公司相关的图纸及其说明。

2010年3月，设计公司发现开发公司建设的某大厦已经完成土建施工，而且其销售现场摆的大厦模型与设计公司的模型基本一样。经调查了解，开发公司在退还设计公司的图纸时作了备份。事后该设计工作由北京某设计公司在设计公司设计的基础上完成了全部设计，模型也由开发公司委托北京某模型公司按照设计公司的模型重新制作。

2010年6月，设计公司在掌握了以上证据后，即委托律师向开发公司及北京某设计

案例分析

本案是实践中典型的侵害工程设计图纸及其说明、工程模型著作权的案件。依照《著作权法》第3条规定，工程设计、产品设计图纸及其说明是受著作权法保护的作品。该作品的著作权由创作该作品的公民、法人或者非法人单位享有。作品的著作权人依法享有发表作品的权利，在作品上署名的权利，修改作品的权利，保护作品完整的权利，使用该作品或者许可他人使用该作品并获得报酬的权利。未经著作权人同意使用其作品和未支付报酬使甩其作品的行为均是侵害著作权的违法行为，依法应当承担侵权民事责任。

本案中，开发公司委托设计公司完成某大厦的工程设计，依照《著作权法》第17 条规定：受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定；合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。就本案而言，开发公司与设计公司没有在合同中约定著作权的归属，因此某大厦工程设计的著作权应当属于设计

公司。

如果开发公司与设计公司继续履行原委托设计合同的规定，则幵发公司依照该合同的规定享有使用该工程设计图纸的权利是明确的。但本案中，开发公司与设计公司解除了设计合同，则开发公司不能依照设计合同的规定使用该产品。开发公司欲使用该作品，必须取得设计公司的同意或者许可。

开发公司未经设计公司同意使用设计公司的作品——工程设计图纸，则是侵害设计公司著作权的行为；北京某设计公司没有取得原著作权人即设计公司的同意，擅自使用和修改设计公司的工程图纸的行为也侵害了设计公司的著作权；北京某模型公司未经原著作权人——设计公司同意擅自复制设计公司模型的行为，同样是侵害设计公司著作权的行为，因此他们均应当承担侵害著作权的民事责任。

【案例4-3】建设工程质量纠纷案例分析

案例背景

2009年6月，甲房地产开发公司与乙施工单位签订施工合同，约定A大厦的土建安装工程发包给乙施工单位施工，并约定12个月的缺陷责任期，从工程交付使用之日起算，缺陷责任期满后，甲房地产开发公司向乙施工单位退还质量保证金。2011年6月，乙施工单位完成了 A大厦的施工但因氨气超标未通过竣工验收。甲房地产开发公司要求乙施工单位整改，但仍未解决氨气超标问题。在合同履行过程中出现以下事件：

事件1:在工程施工中，经过甲房地产开发公司和监理工程师的同意后，乙施工单位按照合同约定使用含氨的混凝土防冻添加剂，但是防冻添加剂的用法违反了国家建筑材料强制性标准。

事件2:缺陷责任期届满后，乙施工单位要求甲房地产开发公司返还质量保证金。

问题

①试分析事件1中乙施工单位对使用含氨的防冻剂是否存在过错？

案例分析

① 事件1中乙施工单位对使用含氨的防冻剂存在过错。虽然乙施工单位使用防冻剂的行为完全按照合同履行，且经甲房地产开发公司和监理工程师的认可，但该做法违反了国家强制性标准。作为专业的施工单位，乙施工单位应当知道该做法违反国家强制性标准，应当拒绝甲房地产开发公司的要求，并提出合理的建议。

② 事件2中乙施工单位的做法不正确。虽然乙施工单位已按合同约定按时完成了 A 大厦工程，且缺陷责任期已满，但由于质量问题未能通过竣工验收。甲房地产开发公司不能返还乙施工单位的质量保修金。

【案例4-4】违法分包案例分析

案例背景

2010年5月，甲建设单位通过招标投标程序，与中标的乙施工单位签订施工合同，由乙施工单位承建A单位的办公楼。随后，乙施工单位将该楼的主体结构发包给丙施工单位施工。工程竣工后，乙施工单位于2012年3月8日为A单位与丙施工单位结算完毕，乙施工单位向丙施工单位出具了水电工程结算单，其中包括乙施工单位扣除丙施工单位税收、管理费等费用4万元。乙丙双方工程款结清，双方对约定的管理费4万元在结算时并无异议。后该办公楼出现质量问题，A单位向法院起诉乙施工单位，要求其承担违约责任。

问题

① 乙施工单位将办公楼主体结构发包给丙施工单位施工是否正确？

② 丙施工单位对于办公楼的质量问题是否应当承担赔偿责任？

案例分析

① 乙施工单位将办公楼主体结构发包给丙施工单位施工是不正确的。根据《建筑法》第28条的规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”因此，乙施工单位的行为是违法的。

② 丙施工单位应当就办公楼的质量问题与乙施工单位承担连带赔偿责任。根据《建筑法》第67条的规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此，丙施工单位与乙施工单位承担连带赔偿责任。

【案例4-5】主体结构的施工必须由施工总承包单位自行完成

案例背景

某建设单位通过招投标将一项建筑工程的施工任务承包给甲工程总包单位，甲未经建设单位同意，将其中装饰工程分包给乙公司；甲经建设单位同意将主体工程施工任务分包

案例分析

① 甲未经建设单位同意，将其中装饰工程分包给乙公司。若总承包合同中没有相关约定则甲构成违约。《建筑法》第29条规定建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位.，但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

② 甲经建设单位同意将主体工程施工任务分包给丁公司违反法律。《建筑法》第29条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

【案例4-6】总承包单位应对分包的工程承担连带责任

案例背景

某A建设单位因建办公楼与B建设工程总公司签订了建筑工程总承包合同。其后，经A建设单位同意，B建设工程总公司分别与C建筑设计院和D建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同。建筑工程勘察设计合同约定由C建筑设计院对A 建设单位的办公楼水房、化粪池、给水排水、空调及煤气外管线工程提供勘察、设计服务，作出工程设计文件及相应施工图纸和资料。建筑安装合同约定由D建筑工程公司根据C建筑设计院提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。合同签订后，C建筑设计院按时作出设计文件并将相关图纸资料交付D 建筑工程公司，D建筑公司依据设计图纸进行施工。工程竣工后，发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，主要是由于设计不符合规范所致。原来C建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给发包人带来了重大损失。由于设计人拒绝承担责任，B建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任，发包人遂以C建筑设计院为被告向法院起诉。法院受理后，追加B建设工程总公司为共同被告，让其与C建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任。

案例分析

本案中，A建设单位是发包人，B建设工程总公司是总承包人，C建筑设计院和D建筑工程公司是分包人。对工程质量问题，B建设工程总公司作为总承包人应承担责任，而 C建筑设计院和D建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任。总承包人以不是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任是没有法律依据的。所以本案判决B建设工程总公司和C 建筑设计院共同承担连带责任是正确的。

《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别

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