挂靠风险防范与应对

挂靠风险防范与应对

我国相关法律规定，承接建设工程必须是具有相关施工资质的公司。鉴于我国目前的现状，许多实际施工人或不具备相关资质的公司通过个人关系承揽到工程后，再寻找一家有相应资质的建筑公司挂靠而使该建筑行为形式合法。但是挂靠行为可能会由于以下原因而导致工程质量低劣、存在众多安全隐患、形成半拉子工程、对外拖欠大量材料款、拖欠农民工工资等问题，此时很多具有资质的被挂靠的建筑企业就可能卷入其中，蒙受许多无谓的损失。本文就是围绕挂靠中可能产生的风险、问题以及避免或减轻法律风险作一探讨。
挂靠：是指不具备建筑资质的企业（即挂靠企业）或个人以具备资质的建筑施工企业（即被挂靠企业）名义承揽工程的违法行为。挂靠风险主要有以下表现：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
四、收缴违法所得的理解
此处的违法所得应怎样去理解和计算呢？通常来说合同双方所获得的利润就是违法所得。对于收取管理费或者赚取差价的一方，这个非法所得就相当好认定。但是部分实际施工人，没有帐目没有发票，那么利润或者所得该怎么算呢？此时一般根据定额来计算利润，套用定额计算出的利润即为该工程的利润。如果该工地出现工伤事故，其中有一方已经赔付了工伤费用，这部分费用是不是要从利润中扣除，我们认为要扣除，因为法律规定的是没收违法所得，既然是所得就一定要现实得到或确定即将得到。工伤赔付出去的费用任何一方都没有得到，所以该部分不能被认为是非法所得。
在实践中，对于已成现实的挂靠，我们就要最大程度的规避和控制企业的风险，以下几点意见供参考：
实际施工人费尽心思承揽工程，目的就是为了盈利，为了盈利可能不择手段。由于实际施工人不是被挂靠企业内部员工，在管理上也存在诸多不便。只有在实际施工人按实完成合同约定的内容，不存在违反约定的行为后再将工程款支付给实际施工人。这样可以有效避免实际施工人在拿到工程款后，因实际施工人的违约行为而导致公司承担赔偿的风险，而且实际施工人为能顺利拿到工程款一般会尽心尽力履约。但是建筑企业千万不可将领取工程款的权利授予给实际施工人，否则会给企业代来难以估量的损失。
工程招投标很多时候是必须的，实际施工人在招投标环节就已经介入其中。实际施工人在此阶段承揽工程主要有两种情况，一个是在招投标之前就跟发包人谈妥，交由实际施工人承揽工程，再由实际施工人找一家挂靠的建筑公司，再通过暗箱操作中标。另外一种就是实际施工人借用几家建筑公司的名义投标，然后在开标时通过做工作得以中标。施工企业在参与招投标和签订合同时要仔细审查合同相关条款，特别是有关工期、工程款和质量要求的条款，如果以实际施工人自身的条件，不可能在约定工期完成该工程，或者说造价低于成本价时，企业一定要注意，因为此时的实际施工人会在进场后要求增加造价或延长工期，要求得不到满足后就会强行停工，对公司的声誉和经营都会带来巨大的损失。
施工阶段如出现质量方面的问题，损失才是巨大的。这个阶段要注意和业主协调关系，要控制实际施工人的项目印章不能随便敲，项目印章和公章有相同的法律效力，企业最好能现场派驻专门人员负责这方面事宜。总之工程按期、按质完成才是重中之重，否则损失是不可估量的。
目前的建筑市场中，出现了有人伪造有资质的建筑公司，并以伪造的公司名义承接工程的现象。发包人不注意审查，则会给自己带来麻烦。近日，某公司出借其资质给个人承建工程，该个人又将其中专业工程分包给某伪造他人资质的个人。最后在施工中出现事故，导致一死一重伤，相关挂靠公司负责人都受到相应的处罚，甚至面对承担刑事责任的处境，希望大家能引以为戒。

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