实际施工人司法保护若干问题的探析

实际施工人的合法利益应受到法律保护，这一理念在司法实践中被普遍认可与遵循。2004年9月29日最高人民法院通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”由此规定说明，实际施工人可以向转包人、违法分包人及发包人主张权利。这一规定突破了合同相对性原则，成为保护实际施工人合法利益的重要法律依据。但不可否认的是，对实际施工人的法律概念及发包人与转包人、违法分包人未结算的情形，法律未给出进一步的界定，审判实践中对该条的理解有很大分歧。
《解释》第二十六条对实际施工人包括哪些法律主体，没有界定。但结合立法本意，笔者认为，“实际施工人”指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人，不应包括直接提供劳务的劳动者个人。其理由是：
其次，从《解释》第二十六条规定的立法本意进行阐述，“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人……实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护”。由此可知，第二十六条规定是为了让实际施工人自发包人处取得工程款后再向农民工发放工资。因此，实际施工人与提供劳务的农民工个人是不同的两个概念，实际施工人是指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人。
发包人对实际施工人的责任
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