2019年法律职业资格考试主观卷提前预习题七

　　1、论述当代中国法律监督的构成要素

　　2、如何理解法的本质。

　　3、法在维护统治阶级的阶级统治方面的作用主要体现在哪些方面

　　4、如何理解法决定于经济基础

　　5、阶级社会的法和原始社会的习惯的主要区别有哪些

　　6、论述资本主义两大法系的差别

　　7、法律效果与法律实效的概念及联系与区别

　　8、部门法的概念和有哪些特点

　　9、论述社会主义法制与社会主义民主的关系

　　10、如何实现法制的民主化和民主的法制化

　　11、论述影响法律实施的各种因素

　　12、论述我国法与共产党政策的区别

　　13、论述当代中国法的形式

　　14、试论西方法学或法理学的历史发展道路

　　15、法制现代化的基本模式

　　16、2003年3月17日，孙志刚行走在广州街头，突然被派出所收容，20日在广州市收容救急站被殴打致死。其被收容依据的法规是1982年国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，该法规以维护社会秩序和影响经济发展为由，对流浪乞讨人员的人身自由进行限制。运用法的价值(选择)理论，结合孙志刚案对该行政法规的合理性进行法理分析。

 

　　【参考答案】

　　1答：1、法律监督的主体。指由谁来实施监督，主要包括国家机关、社会组织和公民。我国的法律监督的主体具有广泛性和多元性。(2分)

　　2、法律监督的客体。指监督谁或谁被监督，法律监督的客体主要是立法、司法和执法结机关及其工作人员。(2分)

　　3、法律监督的内容。指对有权的国家机关及其工作人员的立法、司法和执法活动进行监督。(2分)

　　4、法律监督的权力与权利。指监督主体监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促客体的权力与权利。(2分)

　　5、法律监督的规则。包括法律监督的实体规则和程序规则。(2分)

　　2答：1、法是国家意志的体现。(2分)

　　任何国家政权都是由一定的阶级掌握的，在阶级对立的社会，国家意志就是掌握国家政权的统治阶级的意志，法的第一层次的本质是意志。(2分)

　　2、法的最终决定因素是物质生活条件(2分)

　　无论是法或它的统治阶级的意志，都是一定的社会经济关系所决定的，而这种社会关系是不以人的意志为转移的，法所代表的统治阶级意志的内容是由这一阶级的社会物质生活条件决定的。这是法的第二层次的本质。(2分)

　　3、经济以外的因素对法的影响(2分)

　　统治阶级的意志的内容还要受到阶级以外的各种因素的不同程度的影响，法和这些因素归根到底由阶级因素起决定性作用条件下相互作用。(1分)

　　3答：1、在阶级对立的社会中，法的目的是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，是法的作用的核心。(2分)

　　2、确认和维护以生产资料私有制为基础的社会经济体制以及统治阶级对被统治阶级的专政。(2分)

　　3、在阶级对立的社会中，由于被统治阶级的斗争，统治阶级也可能被迫做出让步，在自己的法律中规定一些保护被统治阶级利益的条款。这些法律既反映了 被统治阶级的斗争的结果，也体现了统治阶级为了维护自己的统治而暂时缓和阶级矛盾的一种手段。(2分)

　　4、为了维护统治阶级的统治，统治阶级中个别成员也可能因为违法犯罪而受到惩治。(2分)

　　5、法在调整统治阶级内部和统治阶级及其同盟者之间的习惯方面也具有重要作用。(2分)

　　4答：1、法的产生决定于经济基础。(1分)

　　2、法的性质决定于经济基础。(1分)

　　3、法的内容在很大程度上决定于经济基础。(1分)

　　4、法的许多特点主要由经济基础决定的。(1分)

　　5、法的发展变化在很大程度上取决于经济基础。(1分)

　　理解法决定于经济基础的原理需要注意：

　　1、法决定于经济基础是从最终意义上说的，其他因素也对法有一定的影响作用。(1分)

　　2、法决定于经济基础不是说法可以直接地、自发地从经济基础中产生出来。(1分)

　　首先经济基础需要有以法的形式加以表现的要求。(1分)

　　其次这种要求是通过统治阶级或社会主体的利益表现出来。(1分)

　　3、强调经济基础的第一性的，法是第二性的，但不能认为在任何条件下法和国家这类上层建筑不能反过来起重要作用。(1分)

　　总体印象(1分)

　　5答、1、阶级对立社会的法代表统治阶级的意志，原始社会的习惯代表社会全体成员的利益。(2分)

　　2、法由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施。原始社会习惯一般是自发形成的。它虽然有强制力，但性质与法律的强制性不同。(2分)

　　3、法的内容，一般地说，是原始社会习惯中没有的。当然最初的法的内容中包括了与原始社会习惯类似的内容。(2分)

　　4、法适用于管理权力管辖范围内的所有居民，原始社会习惯仅适用于同一氏族或部落，即相同血缘关系成员，不以地域为划分标准。(2分)

　　因此，阶级对立社会的与原始社会的习惯是两种不同性质的行为规范。(2分)

　　6答、1、法律渊源方面的差别。民法法系国家，制定法是主要的法律渊源，法院的判决在法律上或理论上不被认为是正式的法律渊源。普通法法系国家，判例是正式的法律渊源之一，判例法和制定法并存。(2分)

　　2、适用法律技术方面的差别。民法法系国家，法官审理案件首先考虑有关制定法的规定，判例不能作为判决的依据。普通法法系国家，法官首先考虑以前的类似案例，并从中找出可以适用于本案的法律规则作为判决本案的法律依据。(2分)

　　3、法典编纂方面的差别。民法法系国家，一些基本的法律一般采用系统的法典形式。普通法法系的国家一般不采用法典的形式，制定法一般是单行的法律法规。(2分)

　　4、法律分类方面的差别。民法法系国家法律的基本分类是公法和私法。普通法法系国家法律的基本分类是普通法和衡平法。(2分)

　　5.法律概念和术语方面的差别。两种法系中有自己的特有的概念和术语，这一法系中的概念和术语在另一法系中是没有的。(2分)

　　6.两大法系的差别已经日益缩小，但由于传统不同，这些差别还将长期存在。(1分)

　　7答：法律实效指人们实际上按照法律规定的行为模式去行为，法律被人们实际遵守、执行和适用。(2分)

　　法律效果指行为产生的有效的结果、成果。(2分)

　　二者是既有联系又有区别的概念。(1分)

　　1、从法律效果包括法定权利与义务的实现来说，法律效果包括法律实效。一般说来，法律实效是法律效果的前提，只有实现法律实效，才可能实现法律效果。(2分)

　　2、但是二者不完全相同，在某些情况下，某些法律虽有实效，即法律规定的权利义务得以实现，但却没有应有的法律效果，或者收效甚微，或者法律实施的结果违背法的目的和立法者的初衷。(2分)

　　8答：一个国家根据一定的原则和标准划分本国同类法律规范的总称。(3分)

　　1、一个法律体系的所有法律部门是统一的，各个部门法之间相互协调、相互配合，共同构成一个国家和谐有序的法律体系。(2分)

　　2、各个部门法又是相对独立的，它们之间的内容不同，各自相对自成一体。(2分)

　　3、各个法律部门的结构和内容基本上是确定的，但又是相对的和变动的。由于划分的原则和标准不完全相同，社会关系和法律规范又是相对的，因此，部门法及其结构和内容也会变动。(2分)

　　4、部门法既有客观基础，也有主观因素，是主客观结合的产物。首先是根源于一定的客观的社会关系，但也有人们尤其是立法者的主观活动的注入。(2分)

　　9答：1、社会主义民主是社会主义法制的基础(1分)

　　社会主义民主是社会主义法制的前提。(1分)

　　社会主义民主是社会主义法制的一个原则。(1分)

　　社会主义民主是社会主义法制的力量源泉。(1分)

　　社会主义民主在促进社会主义法制发展方面有重大作用。(1分)

　　2、社会主义法制是社会主义民主的保障(1分)

　　社会主义法制确认社会主义民主(1分)

　　社会主义法制规定社会主义民主的范围(1分)

　　社会主义法制规定如何实现社会主义民主(1分)

　　社会主义法制是保卫社会主义民主的武器(1分)

　　10答：民主和法制要相互渗透和融合，法制的民主化和民主的法制化是实现这种渗透和融合的有效途径。(2分)

　　1、社会主义法制的民主化(1分)

　　第一，实行立法的民主化。一方面，立法要充分反映人民的共同意志，确认和保障人民当家作主和管理国家和经济、文化、社会事务的权利。(1分)

　　第二，实行执法和司法的民主化。一方面，使执法和司法的过程成为维护人民利益、保护人民民主权利的过程，另一方面，使执法和司法过程成为依靠人民、争取人民支持和帮助的过程。(1分)

　　第三，实行守法的民主化。一切国家机关、社会组织和个人都要遵守宪法和法律，法律面前人人平等，通过发扬民主，促使一切组织和个人自觉守法。(1分)

　　第四，实行法律监督的民主化。动员各方面力量，特别是人民群众，来监督立法、执法、司法和守法。(1分)

　　2、社会主义民主的法制化。(1分)

　　第一，把国家的民主制度、民主形式、民主程序、民主生活、民主权利等等，用法律的形式固定下来，获得法律的保障。(1分)

　　第二，运用法制的力量同危害社会主义民主、侵犯人民民主权利的行为作斗争，做到有法科依，打击侵犯人民权利的行为。(1分)

　　第三，使人民了解自己究竟有哪些方面的民主权利，国家有哪些方面民主制度受法律的保护，了解自己如何行使自己的民主权利，如何维护国家的民主制度。(1分)

　　11答：1、个人方面的因素。即行为受法律调整和负有执法、司法职责的个人的法律意识和法治观念水平及其理想、道德、文化、纪律等综合素质水平。(2分)

　　2、体制方面的因素。指有关法律执行、适用、监督机关的组织、结构是否健全、合理、有效。(2分)

　　3、环境方面的因素。包括有关法律实施的经济环境、政治环境、文化环境和责任环境。这些因素对法律实施具有不同程度的制约作用。(2分)

　　4、法律本身的因素。包括法律内容方面的因素和形式方面的因素。内容方面包括法律是否在本质上反映社会大多数人的根本利益和共同意志，符合社会文明的发展趋势，法律规定的权利义务是否合理，法律内容是否符合社会实际发展水平，这是法律得到人们自觉拥护和遵守的必要条件和主要前提。形式方面主要指立法质量方面要明确、完整、和谐，这些在法律实施中具有主要意义。(2分)

　　总之，影响法律实施的因素是多方面的，这些因素从不同方面、在不同程度上影响法的实施，认真研究这些因素，并在实践中有的放矢切实地解决存在的问题，就会改善法律实效，提高法律效果和法律效益。(2分)

　　12答：1、制定的组织和程序不同。(1分)

　　法是国家机关依法定程序制定的，共产党政策是党的领导机关根据民主集中制原则制定的。(1分)

　　2、实施的方式不同。(1分)

　　法的实施以国家强制力为后盾，违法犯罪受到国家的法律制裁。(1分)

　　3、表现的形式不同。(1分)

　　法以法律法规等确定性和规范性形式表现出来。政策以纲领、决议等非规范性形式表现出来。(1分)

　　法是公开地、一次性地公布的。政策是不完全公开公布的，有公开的和内部的分别。(1分)

　　4、调整的范围和社会功能不同。(1分)

　　法一般调整有重大影响的社会关系。政策可以渗透到国家和社会生活的各个领域和环节。(1分)

　　法的主要功能之一是提供辨别人们行为是否危害社会，是否违法犯罪的标准。政策是提供区分人们行为是与非、正确与错误的标准。(1分)

　　5、稳定性和灵活性不同。(1分)

　　法具有更大的稳定性。政策有更大的灵活性。(1分)

　　13答：宪法。国家的根本大法，具有最高的法律效力。(2分)

　　法律。由全国人大及其常委会制定的，分为基本法律和基本法律以外的其他法律。(2分)

　　行政法规。国务院制定的有关行政管理方面的法律文件的总称。(2分)

　　地方性法规。特定额地方国家机关制定的，在本行政区的范围内有效。(2分)

　　自治法规。民族自治地方制定的自治条例和单行条例。(2分)

　　行政规章。分为政府规章和部门规章。(2分)

　　国际条约。(2分)

　　其他法的形式。

　　14答：古希腊时代。古希腊是人类文化比较灿烂的一个历史时代，产生了一大群著名的思想家和学问家，苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等人，都曾广泛和深入地论及或研究了法律问题，阐述了内容丰富的属于法理学范畴的思想理论和知识学说。(2分)

　　古罗马时代。是法理学作为一门专门的学问，一门经世致用的学问，在欧洲也是在西方得以正式产生并形成的历史时期。标志着法学家已经作为一个职业法学家群体出现，标志着法理学成为一种专门的学问;(2分)

　　中世纪时期。西方历史发展到中世纪，罗马天主教会在政治、经济领域占据了支配地位，基督教神学统治着思想领域的各个方面。(2分)

　　资产阶级革命时期。西方历史进入资产阶级革命时代以后，资产阶级法学世界现在澎湃而起的各种革命思潮中是最有影响的思潮。他们的法律学说对于创建近代宪政制度、民商制度以及发展国际法，都有着积极的意义。(2分)

　　19世纪时期。进人19世纪后，随着资产阶级统治地位获得巩固和资本主义经济的迅速发展，资本主义法治得以确立。欧洲国家特别是欧洲大陆国家普遍进行大规模的立法活动。(2分)

　　20世纪时期。从19世纪末开始，随着垄断资本主义的出现、各种社会矛盾的发展以及生产和社会自身的进步，出现了诸如劳工法、社会保障法(社会福利法)、环境保护法以及经济管制法等新的部门法。(2分)

　　15答：在法制现代化理论研究中，以法制现代化最初的动力来源为尺度，通常把法制现代化模式划分为内发型、外发型和混合型这三种样式。

　　一是内发型法制现代化模式(1分)

　　内发型法制现代化模式的主要特点是：第一，它是因社会自身内部条件的逐步成熟而渐进式地发展起来的。第二，商品经济的发展是推动内发型法制现代化运动的强大的内在动力。第三，民主代议制政治组织形式的发展成为内发型法制现代化运动的重要支撑力量。第四，法律的形式合理性与价值合理性的互动发展构成了内发型法制现代化运动的运作机理。(3分)

　　二是外发型法制现代化模式(1分)

　　第一，强大的外部因素的冲击成为外发型法制现代化运动的生成动力。第二，政治变革运动往往成为外发型法制现代化运动的先导，政府发挥着主要的推动作用。第三，争取法律主权的斗争往往成为外发型法制现代化国家从事法制变革运动的重要目标。第四，法律的形式合理性与价值合理性之间的冲突，是外发型法制现代化进程的重要表征之一。(4分)

　　三是混合型法制现代化模式(1分)

　　混合式法制现代化模式是指因各种内外因素相互作用而推动传统法制向现代法制的转型与变革过程。这种模式以中国为典型代表。混合型法制现代化的模式既具有内发型法制现代化模式的某些特征，又兼具外发型法制现代化模式的相关属性。二者内在融合，形成独特的混合式的法律发展范型。(2分)

　　16答：法的价值是指法对人的需要的满足或有用性。(2分)

　　法的价值包括秩序、自由、正义和效率等。(2分)

　　法的价值选择是指在这几种价值中优先选择的问题，尤其是在秩序与自由、效率与公平之间的选择问题。法的价值选择应主要根据社会发展的状况，在社会处于混乱或急需发展的时期，要优先选择秩序和效率，在社会已经稳定和得到初步发展的时期，应该优先选择自由和公平。(2分)

　　我国在改革开放初期，应该选择秩序与效率，因此，国务院当时制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》有一定的合理性，但是也存在一定的忽视人的自由和公平的意义。当现在的社会已经趋于稳定，各方面已经取得了很大的发展时期，法律的各项活动更应该注重人的自由的维护和社会公平的追求。(2分)

　　孙志刚的案件揭示了，应该对以前限制人身自由的法规进行清除或修改，用更加能够体现人的自由和维护社会公平的法律取而代之。在法的价值选择方面，更加注重自由和公平，而不是注重秩序和效率。(2分)