2019年法律职业资格考试主观卷提前预习题九

　　1、在卖方违约时，买方可以采取哪些法律救济?

　　2、 WTO与GATT在组织上的关系?

　　3、TRIPS协议关于版权保护的主要规定?

　　4、东道国对外国投资所采取的主要管制措施。

　　二、案例分析

　　案例1：中国A公司与韩国B公司成立一家生产医用电器的合资经营企业，由韩方X任董事长。中方以土地厂房及原有设备作为投资，韩方投资5万美元。共同经营5年后，由于经济效益不好，韩方董事长未经中方同意，通过订立合同将企业承包给一韩国人经营，并声称每年给中方一定金额的承包费。以后3年，没有给中方任何分配利润。因承包费未能兑现，中方起诉。

　　问：该案如何处理?

　　案例2： 有一份CIF合同规定：在货物到达目的港时凭装运单据支付现金。合同订立后一个月，货物出运，但由于运输途中遇险不能到达目的港。当卖方持提单等装运单据要求买方付款时，买方以货物不能到达目的港为由拒绝接受单据和付款。但卖方认为他已经按照合同规定的条件投保，买方应该接受符合合同规定的单据并支付货款。问：买方是否有权拒绝支付货款? (15分)

　　【参考答案】

　　一、问答题

　　一、在卖方违约时，买方可以采取哪些法律救济?

　　答题要点：

　　1、卖方实际履行。当卖方不履行合同义务时，买方可要求其实际履行合同义务，包括要求卖方提交符合合同规定的货物或对不符合规定的货物进行修理、更换或提交替代物等。( 3分)

　　2、减少价金。当卖方交货不符合合同规定时，买方可要求减少价金。( 2分)

　　3、解除合同。当卖方不履行合同或公约义务构成根本违反合同时，买方可以宣布解除合同。( 2分)

　　4、损害赔偿。买方享有要求损害赔偿的权利不因其行使采取其它救济办法的权利而丧失。( 3分)

　　二、 WTO与GATT在组织上的关系?

　　答题要点：

　　在组织上，WTO与GATT之间是替代关系：( 1分 )

　　1、从法律上看，世贸组织是与GATT不同的正式国际组织，是如同主权国家一样的国际法主体，具有法人地位。( 3分 )

　　2、世贸组织调整广泛的经贸关系领域。除货物贸易外，还调整与贸易有关的知识产权保护、国际投资措施、环境保护、服务贸易等等，必将为成员之间多领域的经济合作和可持续发展起促进作用。( 3分 )

　　3、世贸组织是统一的多边贸易管理机构。( 1分 )

　　4、世贸组织具有健全的机构体系。( 1分 )

　　5、世贸组织与GATT也存在组织上的联系。( 1分 )

　　三、TRIPS协议关于版权保护的主要规定?

　　答题要点：

　　1、各成员必须遵守1971年《伯尔尼公约》实质规定,《伯尔尼公约》所定义的文学作品都属于TRIPS协议保护范围。但协议排除了《伯尔尼公约》第6条关于作者精神权利的保护。( 2分 )

　　2、文学作品的保护期为作者有生之年加上死后50年。表演者、录音制作者的权利为50年，自表演发生及录制完成之日起算(罗马公约规定保护期为20年)。广播权为20年，自播出之日历年底算起。( 3分 )

　　3、协议明确把计算机软件和数据编辑作品作为《伯尔尼公约》的文学作品来保护，弥补了《伯尔尼公约》的不足，也有助于打击这类盗版侵权活动。( 3分 )

　　4、协议允许计算机软件、电影作品、唱片作品的作者享有租借权，即允许或禁止他人向公众出租其原作作品和复制品的权利，这是多边国际公约中首次承认租借权。( 2分 )

　　四、东道国对外国投资所采取的主要管制措施。

　　答题要点：

　　1、对外国投资股权比例的限制

　　为了确保本国对外国投资企业的控股权及对其境内的外国投资方向实施有效控制，东道国一般都明确规定外国投资出资比例，明确外国投资的参与程度。一般来说，对于东道国越重要的行业，要求本国国民和公司控股比例越高。( 3分 )

　　2、外国投资的审查与批准

　　外国投资的审查与批准，是指资本输入国政府依据一定的程序、标准，对进入本国的外国投资进行审批予许可的一种制度。审批制度是资本输入国管制外国投资进入的重要手段。( 3分 )

　　3、外资及其利润转移的限制

　　外资及其利润能否自由转移到关系外国投资者的利益能否兑现的问题。因此，各国原则上允许自由转移。但一国基于国际收支平衡和经济发展，东道国，尤其是发展中国家，由于它们外汇资金短缺，往往都建立了较严格的外汇管理制度，限制外资的自由出入和自由兑换。这种外汇管制措施会给外国投资带来风险。( 2分 )

　　4、对外资经营活动的管理，例如原材料采购，产品销售，人员聘用。( 2分 )

　　二、案例分析题

　　案例1：

　　答题要点：

　　1、中外合资经营企业应由双方共同经营，韩方董事长单方面将企业承包给个人经营的合同违反法律，应为无效合同，应解除承包合同，恢复共同经营。( 5分 )

　　2、中外合资经营企业应按投资比例分配利润、承担风险，韩方不仅将企业承包给他人，而且是中方长期不能获得利润，也违反了中外合资经营企业法。在查清企业最后盈余的基础上，补偿中方合营者的损失。( 5分 )

　　案例2：

　　答案要点：

　　买方无权拒绝支付货款。卖方的主张合理。(5分)

　　根据Inconterms2000的规定，在CIF术语中，货物越过船舷之后的风险由买方承担，除非卖方违反合同规定的义务。本案中，卖方并无违约之事实，并按照合同规定提交装运单据，买方应该向卖方付款。(5分)

　　同时，根据Inconterms2000的规定，在CIF术语中，卖方负责办理海上货物运输保险，因此，保险单转让给买方后，买方可以根据保险单向保险公司索赔。(5分)