2019年法考主观题卷精选案例：隔代探望权成立的情形及行使方式

　　隔代亲属对(外)孙子女能否拥有探望权的问题，是近年来家事案件中衍生出的新问题。从我国探望制度的设置看，并未规定隔代亲属享有探望权，由此导致司法实践中处理的分歧。否定说认为探望权系法定权利，因法定的探望权主体不包括隔代的祖父母或外祖父母，故其不享有隔代探望权;肯定说认为，虽然祖父母或外祖父母非法定探望权主体，但在父母一方死亡等特殊情形下，从亲情人伦、善良风俗等出发，可扩大探望权的法定主体，适度保护隔代探望权。对此，笔者赞同肯定说观点。

　　一、保护隔代探望权法理基础

　　探望权行使的主体是"没有直接抚养子女的父或母"，该规定来源于婚姻法，而婚姻法调节的主体又是婚姻中双方关系的法律，缺少相关亲属法的规定，从而导致隔代探望权制度成为法律上的空白。但从法理基础和现实需要看，设置隔代探望权十分有必要。

　　遵循未成年人利益最大化原则。探望制度的存在旨在保护未成年人的利益，故应以隔代探望是否有利于其健康成长为首要考虑因素。现实生活中，许多未成年人幼年都由(外)祖父母抚养照顾，其间有深厚的感情。这种因血缘、身份而产生的特殊情感，不因父母离婚、离世等外在因素的影响而消失。此时祖孙间保持良好的日常沟通和感情交流，有利于减轻外在不利因素对未成年人造成的心理伤害，促进其人格的健康成长。

　　符合权利与义务相一致原则。某些特定情形下，(外)祖父母与(外)孙子女间亦会形成法律上的权利与义务。如婚姻法第二十八条规定的特定情形下祖孙间的抚养、赡养义务，继承法第十一条赋予的特定情形下(外)孙子女代位继承遗产的权利等。同理，父母一方死亡后，(外)祖父母代替死亡子女行使探望权于法于理也并不冲突，有其合理性。

　　顺应伦理道德的价值取向。虽然法律未明确规定隔代探望权，但若简单据此否定祖辈行使隔代探望权有违探望权的伦理价值取向，也不符合民众对法律的期待。例如，在失独老人要求探望权等案例中，保护祖辈的隔代探望权则有利于慰藉长辈，消弭亲人离世的伤痛，体现法律的人文关怀，符合民事活动应遵循善良风俗的原则。

　　二、隔代探望权成立的主要情形

　　(外)祖父母曾长期抚养(外)孙子女的。长期的抚养经历可使祖孙间形成亲密的依赖和互信关系，无亲密或依赖则无隔代探望权成立的基础。这里的抚养，不应仅局限于单独抚养、经济上的抚养，可适度扩大到长期、连续性的共同生活与照料，但(外)祖父母需对曾尽长期抚养义务进行举证证明。

　　失去子女的(外)祖父母。因意外、病故等原因导致子女先于其离世后，(外)祖父母通常将(外)孙子女视为子女血脉的延续，情感的寄托，特别是对失独老人更是精神上的巨大慰藉，对此特殊情形中的隔代探望权应予保护。

　　当事人协商一致亦可成立隔代探望。相对于前面可通过法院判决确定的情形而言，这种经由当事人协商成立的隔代探望权具有较大的灵活性。

　　三、隔代探望权的行使方式及例外

　　关于隔代探望权的行使方式，法律无明确规定，实践操作中应尊重未成年人的意愿，有条件的可由直接监护人与行使隔代探望权的祖辈共同协商，确定探望方式、频率;若无法达成协商意见的，经由裁判确定隔代探望权的探望次数、时间也不宜过于频繁和冗长，以免影响未成年人正常学习和生活、过度减损直接抚养方的抚养利益。除此以外，如未成年人自身拒绝隔代探望或经审查存在不利于未成年人健康成长的情节，即使符合前述所列隔代探望权成立情形也不宜确认隔代探望。