司考刑法重点：一般正当防卫

 （1）"不法"：只要求是客观违法的行为，不要求主客观统一。

　　第一，不法行为包括一些犯罪行为与其他一般违法行为（例如殴打行为）；

　　第二，不法行为具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免危害结果，则不允许正当防卫，根据具体情形成立相关犯罪，例如假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身。

　　第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。

　　注意：对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。

　　（2）"侵害"：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。

　　第一，不法侵害既包括故意的不法侵害，也包括过失的不法侵害（对假想防卫可以进行正当防卫）。

　　例如，聋哑人甲在狩猎时，误将前方的张某当作野兽正在瞄准即将射击；与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了张某的生命。对乙的行为应评价为正当防卫。

　　第二，不法侵害既包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害（例如不法侵害人非法侵入他人住宅，经要求退去而不退去）。

　　第三，对自己招致的不法侵害通常不能进行正当防卫（例如防卫挑拨的情形）。

　　注意：如果轻微过失或者无过错地引起对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益（例如生命）进行侵害时，有进行正当防卫的可能。

　　第四，不法侵害只能是人实施的不法侵害。

　　注意：如果饲主唆使其饲养的动物侵害他人的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，属于以给不法侵害人造成财产损害的方式进行的正当防卫。如果法益遭受野生动物侵害而进行反击的，不是正当防卫（有可能成立紧急避险）。

　　（3）"现实性"：客观上真实存在不法侵害行为，而非主观臆测。

　　假想防卫：客观上不存在现实的不法侵害，行为人误认为存在而进行"防卫"行为。

　　第一、假想防卫属于事实认识错误问题。

　　第二、假想防卫绝对不成立故意犯罪：如果行为人主观上有过失，应认定为过失犯罪；没有过失，则成立意外事件。

　　第三、行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。

　　2.时机条件：不法侵害必须正在进行（已经发生并且尚未结束）

　　（1）开始时间：原则上是不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间，但有的情形即使没有达到着手阶段，如果存在法益侵犯的急迫性，也可以正当防卫（综合说--着手说与直接面临说相结合）。

　　注意：有的犯罪的预备行为，可能是其他犯罪的实行行为，实施该行为的，可以认定为不法侵害开始。例如为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅的时候，就可以针对已经开始的不法侵入住宅行为进行正当防卫。

　　（2）结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。具体表现为：

　　第一，不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力。

　　第二，不法侵害人已经自动中止了不法侵害或者已经逃离现场。

　　第三，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。

　　注意几种特殊情形：

　　1）财产性违法犯罪的特例：被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在这期间，追捕者可以使用强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。