司法考试刑法复习：危害行为

 （一）概述

　　1.刑法上的危害行为：基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为三特征：

　　（1）有体性（客观要素）：身体活动包括举动和静止，不包括犯意形成与流露。

　　（2）有意性（主观要素）：刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。

　　（3）有害性（实质要素）：刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。其社会危害表现为法益侵犯性（对法益的实际侵犯和侵犯危险）。

　　2.刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。其中实行行为是刑法的中心概念，因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行为，是刑法主要禁止的行为。

　　（1）实行行为的判断标准：

　　第一，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性（"着手"属于实行行为的起点）。实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。

　　第二，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。

　　（2）直接正犯与间接正犯。

　　行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的，是直接正犯（直接实行犯）。

　　行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的，是间接正犯（间接实行犯）。

　　（二）作为与不作为的关系

　　1.概念。

　　作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。

　　不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。

　　2.不作为犯罪的分类。

　　真正（纯正）不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。

　　不真正（不纯正）不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。

　　3.作为与不作为的关系。

　　（1）作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。

　　（2）作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。

　　（三）不真正不作为犯的成立条件

　　不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。

　　1.作为义务的发生根据。

　　（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。

　　（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。

　　（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。

　　2.作为可能性。

　　作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，即"法律不强人所难"。如果履行义务对自己的生命存在危险，则意味着没有作为的可能性；如果履行义务对自己没有生命危险，负有义务的人应该尽其所能履行义务。

　　3.结果回避可能性：不履行作为义务造成或者可能造成危害结果 .

　　行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。

　　在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不可罚的不能犯。

　　4.不作为与作为的等价性：法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式。

　　（1）法益侵犯的等价性，要考虑具体的违法性与责任内容。

　　（2）刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。

　　（3）行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。

　　特别提示：

　　"持有"是一种作为方式。同时故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。与此相类似，同时故意走私多种对象的，数罪并罚。

　　（四）危害行为的时间、地点与方法：属于行为的特定属性

　　有的属于犯罪构成要件；有的属于法定刑升格的条件；有的属于量刑的酌定条件。