2019司法考试刑法高频考点：一般正当防卫

1.起因条件：存在现实的不法侵害。对于起因条件的理解
要点有三：
（1）“不法”：只要求是客观违法的行为，不要求主客观统一。
第一，不法行为包括一些犯罪行为与其他一般违法行为（例如殴打行为）；
第二，不法行为具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免危害结果，则不允许正当防卫，根据具体情形成立相关犯罪，例如假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身。
第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。
注意：对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。
（2）“侵害”：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。
第一，不法侵害既包括故意的不法侵害，也包括过失的不法侵害（对假想防卫可以进行正当防卫）。
例如，聋哑人甲在狩猎时，误将前方的张某当作野兽正在瞄准即将射击；与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了张某的生命。对乙的行为应评价为正当防卫。
第二，不法侵害既包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害（例如不法侵害人非法侵入他人住宅，经要求退去而不退去）。
第三，对自己招致的不法侵害通常不能进行正当防卫（例如防卫挑拨的情形）。
注意：如果轻微过失或者无过错地引起对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益（例如生命）进行侵害时，有进行正当防卫的可能。
第四，不法侵害只能是人实施的不法侵害。
注意：如果饲主唆使其饲养的动物侵害他人的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，属于以给不法侵害人造成财产损害的方式进行的正当防卫。如果法益遭受野生动物侵害而进行反击的，不是正当防卫（有可能成立紧急避险）。
（3）“现实性”：客观上真实存在不法侵害行为，而非主观臆测。
假想防卫：客观上不存在现实的不法侵害，行为人误认为存在而进行“防卫”行为。
第一、假想防卫属于事实认识错误问题。
第二、假想防卫绝对不成立故意犯罪：如果行为人主观上有过失，应认定为过失犯罪；没有过失，则成立意外事件。
第三、行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。
2.时机条件：不法侵害必须正在进行（已经发生并且尚未结束）
（1）开始时间：原则上是不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间，但有的情形即使没有达到着手阶段，如果存在法益侵犯的急迫性，也可以正当防卫（综合说——着手说与直接面临说相结合）。
注意：有的犯罪的预备行为，可能是其他犯罪的实行行为，实施该行为的，可以认定为不法侵害开始。例如为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅的时候，就可以针对已经开始的不法侵入住宅行为进行正当防卫。
（2）结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。具体表现为：
第一，不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力。
第二，不法侵害人已经自动中止了不法侵害或者已经逃离现场。
第三，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。
注意几种特殊情形：
1）财产性违法犯罪的特例：被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在这期间，追捕者可以使用强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。
【经典考题】（2007年试卷二第2题）陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？
A.法令行为 B.紧急避险 C.正当防卫 D.自救行为
解析： 本题主要考核正当防卫成立条件中不法侵害行为结束时间的认定。
陈某抢劫出租车司机甲，然后下车逃跑，尽管陈某的抢劫行为已经既遂，但在现场被害人甲还来得及挽回损失，应认定陈某的不法侵害行为尚未结束，甲开车将陈某撞成重伤并夺回财物的行为属于正当防卫。C选项正确，ABD选项错误。
本题正确答案为C.
【经典考题】（2009年试卷二第3题）关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？
A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪
B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为
C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害
D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害
解析：本题主要考核正当防卫的成立条件。
A选项属于事后加害行为。制服不法侵害人，意味着不法侵害行为已经结束，不能再对其进行正当防卫。如果又对其实施加害行为的，属于事后加害行为，成立故意犯罪。A选项正确。
B选项属于不法侵害行为结束时间认定的特殊情形。在财产犯罪中，不法侵害人的行为即使既遂，但在现场被发现并随后追赶过程中，视为不法侵害正在进行，对其可以进行正当防卫，属于合法行为。B选项正确。
C选项涉及动物侵袭问题。动物被饲主唆使侵害他人时，动物不过是一工具而已，属于不法侵害（这里不法侵害的主体是饲主，而非动物）。动物对人的自发侵害，无所谓不法与否的问题，因为刑法评价的是人的行为。C选项正确。
D选项涉及过失的不法侵害问题。不法侵害是指客观上侵犯法益的行为，与不法侵害人主观上是故意还是过失的责任形式没有关系。针对过失的不法侵害，也可以进行正当防卫。D选项错误。
本题正确答案为D.
2）在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，可以正当防卫。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，为了迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置，可以对其进行正当防卫。
3）在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。例如，甲、乙、丙欲轮奸妇女丁，甲奸淫后，因为担心被他人发现，三人强行将丁带往另一地点，欲继续实施侵害行为。在甲等人将丁带往另一地点期间，丁与第三者可以进行正当防卫。
4）只要是客观上正在进行的不法侵害，不管行为人事先是否已经预见，事先是否作好防卫准备，都可以进行正当防卫。
（3）防卫装置：设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。例如，（2002年试卷二第6题）甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤，甲的行为就属于正当防卫。
但是，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担（例如防卫装置导致无辜者伤亡的，设立者承担相应的法律责任）。
注意：如果防卫装置本身危害公共安全，则为法律所禁止。
（4）防卫不适时：不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓“防卫行为”的情形。
第一，防卫不适时包括事前加害（事前防卫）与事后加害（事后防卫）。
第二，防卫不适时如果成立犯罪，根据情形，可能成立故意犯罪或者过失犯罪（根据案情，也有可能属于意外事件）。
例如，（2003年试卷二第12题）张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。本案中张某的行为属于事后加害行为，构成故意杀人罪，而甲的行为属于正当防卫。
再如，（1999年试卷二第24题）宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷。王某随后持三角刮刀将宋某杀死。王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人。
3.主观条件：防卫意图（主观的正当化因素）
我国刑法理论通说认为，具有防卫意图时，才成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识和防卫意志。
注意以下两种不存在防卫意图的情形：
a.防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。
b.相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。
4.对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫
（1）在面对共同不法侵害的情形，必须针对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。
（2）防卫对象可以是不法侵害人的人身或者财产（不法侵害人将其财产作为不法侵害的手段或者工具，通过毁损其财物可以制止不法侵害、保护法益）。
（3）防卫效果的表现：
第一，防卫行为可能给不法侵害人造成损害或者危险。
第二，即使防卫行为没有排出不法侵害，但仍给不法侵害人造成损害的，也可能是正当防卫。例如甲对正在进行的抢劫行为进行正当防卫，将抢劫犯打成重伤，但抢劫犯仍将财物抢走的，甲的行为同样成立正当防卫。
第三，排出了不法侵害，但其行为不可能被视为犯罪的客观行为时，当然不具有犯罪性，没必要认定为正当防卫（如大喊一声吓走不法侵害人）。
（4）针对没有进行不法侵害的第三人进行“防卫”，分三种情形处理：
第一，符合紧急避险条件的，以紧急避险论，不负刑事责任。
第二，存在故意的，以故意犯罪论。
第三，存在事实认识错误，主观上具有过失的，以过失犯罪论。
5.限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害
（1）限度条件的含义：
第一，“必要限度”的判定要考虑不法侵害的程度、缓急以及不法侵害的权益：法益衡量要关注具体的法益内容（生命、身体、自由、财产等），要对不法侵害人法益的做缩小评价；手段是否必须，要判断双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等。
第二，要求“明显超过”必要限度。如果只是轻微超过必要限度，不成立防卫过当。
第三，要求发生“重大损害”（重伤或者死亡）。如果只是一般损害，不成立防卫过当。
第四，正当防卫的限度条件不适用于特殊正当防卫情形。
（2）防卫过当：防卫行为明显超过必要限度造成重大损害
第一，防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。
第二，防卫过当造成重伤、死亡结果，如果防卫人主观上是过失，应分别成立过失致人重伤罪与过失致人死亡罪；如果防卫人主观上是故意，应分别成立故意伤害罪、故意杀人罪。
例如，面对他人实施盗窃行为时，防卫人明知只要将对方造成轻伤即可制止不法侵害、保护财产法益，却故意以造成重伤的防卫行为保护财产法益。应认定为故意的防卫过当。
第三，防卫过当的，应当酌情减轻或者免除处罚。