司法考试法理学：法的移植

 　　(一)法律移植的含义：

 

　　1.法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

 

　　2.法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。

 

　　3.法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥，可互相吸纳为前提。

 

　　(二)法的移植有其必然性和必要性：

 

　　1.社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。

 

　　2.市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境。因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。

 

　　3.法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。

 

　　4.法律移植是对外开放的应有内容。

 

　　(三)法律移植的类型：

 

　　1.经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同;

 

　　2.落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律;

 

　　3.区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

 

　　(四)法律移植中应该注意的问题

 

　　1.避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律移植

 

　　2.注意国外法与本国法的同构性和兼容性

 

　　3.注意法律体系的系统性

 

　　4.适当的超前性