证券金融论文：海外商人投资制度完善

 历史回顾环境准入制度在外资市场准入制度中曾一度处于空白状态，但随着改革开放步伐的加快，对外资的利用和依赖程度越来越高，外资企业将高污染、高能耗的行业或生产环节转移到中国的现象越来越突出，中国环境准入制度经历了从起步到不断发展、调整和完善的发展过程。具体来说，可以分为以下4个阶段。起步阶段（1979-1988）：对行业设立的禁止性规定1979年，《中外合资经营企业法》颁行，这是一部公认的比较成功的外商投资法，对中国吸收外资的法制建设具有重要的历史意义。此后，《中华人民共和国外资企业法》、《中外合作经营企业法》于1986年、1987年相继出台。这是中国外资法律体系中最重要的3部基本法。在外资法建立之初，并没有涉及外资环境准入的相关规定，也没有涉及控制污染转移的条款，这与当时中国还处于对外开放起步阶段、对经济建设可能给环境造成的影响认识还不足的背景是分不开的。与《中外合作经营企业法》同年出台的《环境保护法（试行）》的颁布实施，标志着我国的环境保护事业步入法制化轨道。这一时期的环境保护立法发展迅速，一系列有关污染防治、自然环境和资源保护、环境管理等方面的单行法律法规和标准相继出台。在环境准入制度的建设方面，1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》第5条中开始有了对行业设立的禁止性规定："申请设立合营企业造成环境污染的，不予批准"。这表明了中国的外资立法开始关注外商投资可能带来的污染转移问题。尽管由于当时中国的环境法律制度的不健全，环境标准建设还处于十分初级的阶段，在实践中"造成环境污染不予批准"的规定缺乏实际可操作性。但这一规定体现出的防范外资通过投资的形式将污染转嫁到中国的思想十分可贵，从时间上看，对这一问题的认识甚至早于国内环境保护的立法。

1984年，在《国务院关于加强乡镇、街道企业环境管理的规定》中，首次出现禁止污染转移的规定："坚决制止污染转嫁。严禁将有毒、有害的产品委托或转移给没有污染防治能力的乡镇、街道企业生产。对于转嫁污染危害的单位有关人员，以及接受转嫁的有关人员，要追究责任，严加处理。"这些立法实践为后来中国外资环境准入制度建设的继续探索打下了良好的基础。探索阶段（1989-1994）：对外资建设项目的环境影响评价提出具体要求1989年《环境保护法》的颁布，标志着中国的环境保护法律制度进入了一个新的发展阶段，也推动了外资立法对环境保护的关注。在污染转移的防范问题上，《环境保护法》第34条规定："任何单位不得将产生严重污染的生产设备转移给没有污染防治能力的单位使用"。这一规定在后来的相关制度建设中得到了贯彻：同年，《国务院关于当前产业政策要点的决定》强调，我国严格控制从国外引进严重污染环境又难以治理的原材料、产品、工艺设备，防止国外污染源向我国转移。原国家环保总局和对外经贸部于1992年3月14日联合发出《关于加强外商投资建设项目环境保护管理的通知》，明确提出了外商投资建设项目必须进行环境影响评价的要求，规定对环境有影响的外商投资建设项目必须向有审批权限的环境保护行政主管部门提交有关材料，并根据其要求办理环境影响报告书（表）的审批手续。尽管该通知的法律位阶并不高，但这些全面、细致的规定，仍不失为完善中国环境准入制度的一种有益的探索。总的来说，这一时期中国的外资法建设重点放在理顺各类经济管理关系上，包括国家税务总局，海关总署、国家工商总局在内的各个职能部门积极出台各项政策、措施，健全和完善各项外商投资的配套办法，如规定外商投资所得税的缴纳办法等。而与环境准入有关的立法活动并不密集，但在从政策制定的思路来看，对防范外资污染转移的认识已经进一步深化，为1995年以后的外资法及其环境准入制度的调整做了思想上的准备。调整阶段（1995-2001）：产业指导目录调整折射立法指导思想的调整20世纪90年代以来，经济全球化的发展要求贸易与投资自由化，提高外商投资待遇、加强外资保护、促进准入自由化成为各国利用外资政策的共同趋势。中国的外资法迎来了一轮新的调整和发展，环境准入制度的健全和发展成为其中重要的内容。

1995年，《指导外商投资方向暂行规定》（以下简称《暂行规定》）和《外商投资产业指导目录》（以下简称《指导目录》）发布，这两个文件对外资准入领域和条件做了明确规定，把外商投资项目划分为鼓励类、允许类、限制类、禁止类4类。较之以往的规定，《暂行规定》和《指导目录》拓宽了外商投资领域，但也对可能造成环境污染或资源损害的行业进入做了限制或禁止性规定。从2000年开始，为适应WTO的规则要求，中国开始了对外资法的新一轮调整和修订，增加了环境保护的要求，废除了与WTO相冲突的许多规定；相继修订了《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》和《外资企业法》及其配套的实施条例和实施细则，延续了原法条中对可能造成环境污染的行业进入的禁止性规定。在已有的《指导目录》的基础上，2000年出台了《中西部地区外商投资优势产业目录》，二者均为指导外商投资项目核准和外商投资企业适用有关政策的依据，相互配套实施，对于中国的环境准入制度的完善有着重要的意义，为禁止或限制外商投资污染行业提供了具体而明确的法律参考。完善阶段（2002年至今）：环境准入制度的内容要符合科学发展观中国加入WTO的5年过渡期后，如何适应入市要求，实现外资立法与国内经济立法的完全统一，是亟待解决的问题，中国的环境准入制度进入不断完善的新阶段。随着对外开放的广度和深度的进一步拓宽，国家计委、国家经贸委、外经贸部于2002年公布了正式的《指导外商投资方向规定》，明确规定"《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》是指导审批外商投资项目和外商投资企业适用有关政策的依据"。同年修订的《指导目录》在鼓励、限制和禁止的类目中都有针对环境保护的特殊规定。2002年在环境法领域，《环境影响评价法》的通过使中国环境影响评价制度进入一个新的发展阶段，也为外商投资审批中的环境影响评价环节提供了更明确的法律依据。

2005年，第十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》明确提出了以科学发展观统领经济社会发展全局，建设"资源节约型、环境友好型社会"，明确了中国逐步严格外资环境准入的发展方向。到2007年，《指导目录》已历经4次修订。新修订的《指导目录》限制外商投资高耗能、高污染、低水平重复建设的"两高一低"行业，鼓励投资节能环保产业，对我国稀缺或不可再生的重要矿产资源，不再鼓励外商投资。这些规定都突出体现了环境和资源保护的要求，对中国的环境准入制度的完善具有重要的意义；2007年也是集中体现国家各个职能部门调整外资利用思路的一年，商务部、国家发改委分别表示了严格限制外商投资高耗能、高污染、低水平产业，抑制资源性产品大量出口的指导思想。财政部也屡次发出了调低或取消部分高耗能产品的出口退税率的通知。2008年修订的《中西部地区外商投资优势产业目录》进一步突出了引进外资过程中对中西部环境和资源的保护，修订后的条目涵盖了退耕还林还草、天然林保护等国家重点生态工程后续产业开发，节水灌溉和旱作节水技术、保护性耕作技术开发与应用，矿区采空、塌陷区域生态系统恢复与重建工程等推进生态环境保护和建设的领域。此外，商务部和环境保护部于2009年发出的《关于加强外商投资节能环保统计工作的通知》和《关于加强外商投资土地利用统计工作的通知》也集中体现了我国对外资在保护环境、合理利用资源方面的新要求。如前者就要求企业提交环保部门审批的环境影响评价文件，各地商务主管部门应增设的环保指标包括企业用于环保的投入资金、二氧化硫排放量及企业化学需氧量（COD）的年排放量等；后者要求各地商务主管部门应根据企业提交的审批文件在外商投资企业审批管理系统中填报增设的土地节约集约利用指标。

这一阶段的外资法的调整相对较少，这也从一个侧面反映了中国市场经济体制正走向成熟。涉及环境准入制度的各类立法相对活跃，是中国转变发展观念、创新发展模式、走科学发展之路的方针政策的反映。总的来说，30年来，伴随着中国外资法的发展，环境准入制度的建立健全为保护国家的环境和资源安全发挥了重要的作用，是外资法律体系不可缺少的重要部分。问题与思考健全环境影响评价制度在WTO的国民待遇规则背景下，对外国投资者应当给予与国内企业平等的投资待遇。如果防范外来投资的污染转移仅仅依靠单纯行政命令的办法，设立较高的环境准入门槛，就可能因审批标准的不同，在实际上造成内、外资企业投资待遇的不平等，从而引起争议。例如，目前的外资法规定可以"（可能）造成环境污染"为理由，不予批准设立。但中国公民在国内设立企业的市场准入法并未普遍规定以上述理由禁止投资。因此，充分利用环境影响评价制度来防范外国污染行业转移，不失为一种更好的选择。但我国的环境影响评价制度还存在许多不足，需要进一步健全和完善。一是现行的《环境影响评价法》中规划环境影响评价的范围还十分有限，战略环境影响评价制度没有建立起来。这使得我们在整个经济发展的产业结构、投资结构与投资方向上缺乏全面、科学的依据，间接导致对外商来华投资的管理和限制也就存在着缺陷和障碍。因此，不论是国民经济和社会发展计划还是地方性法规、规章及相关政策，都应当将环境影响评价纳入决策依据的范畴。二是现行的《环境影响评价法》关于法律责任的规定比较概括，有部分没有具体规定应承担的法律责任，这显然严重影响到法律的有效性，应当就法律责任增加更具体细致的规定，制定切实可行的操作办法。积极寻求外商投资中"高能耗，高污染"问题的解决对策随着经济发展到一定水平，"高耗能，高污染"的外国投资不能适应中国"可持续发展"要求。中国尚处于全球化分工中的较低端，要成为真正的工业强国，必须参与世界经济新的分工，抓住新一轮全球生产要素优化重组和产业转移的重大机遇。因此，应转变环境保护管理与执法的理念，重视环境法与外资法的配套与结合，进一步完善环境准入制度。环保法律法规应积极考量外商投资发展问题，而外资法律法规亦应考量可持续发展问题。同时，配合使用技术、经济的手段，积极引入先进的环保技术，在税收、设立程序等方面给予优惠，实施政策倾斜；亦要利用外资加快产业结构调整，提高能源资源利用效率；大力发展"低能耗，低污染，高产值"的生产性服务业、高技术产业，提高资源配置效率。

借鉴NAFTA模式下的"例外"规则《北美自由贸易协定》（NorthAmercianFreeTradeAgrement，以下简称NAFTA）开创了将投资问题与环境问题挂钩的最典型的立法模式。这一模式为中国环境准入制度如何与国际接轨的问题提供了很好的解决思路，值得我们更深入地研究和探讨。在NAFTA模式下，国民待遇被进一步引入投资领域，环境保护要求被明确提出，作为东道国限制外资的法定理由，成为国民待遇的"例外"情形。NAFTA第904条允许缔约国有一定的灵活性，如：建立适合本国国情的健康、安全和环境保护标准；这些标准的要求可以高于其他多边协议所制定或接受的标准；可以采纳、维持或适用任何与标准有关的措施；不符合上述标准的产品和服务可以禁止进口。同时，为了避免环境措施滥用对自由贸易可能造成的影响，NAFTA规定，所有与环境有关的措施必须建立在科学原则之上。从这一内容可以看出，NAFTA允许缔约国在标准的制定与实施方面有更大的灵活性，也使环境措施在贸易和投资活动中具有了一定的刚性。展望未来，在可持续发展战略目标的指引下，外商投资环境准入制度建设的科学化和国际化，必将为推动经济社会全面协调可持续发展发挥更大的保障作用。