法学论文：瑞士联邦最高法院对实体性公共秩序的实践

 　　国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport,以下简称CAS）系体育性争议的权威解决机构，总部位于瑞士洛桑，CAS的仲裁 裁 决 受 瑞 士 法 规 制，具 体 是 指，当 事 人 对CAS的裁决不服，可向瑞士联邦最高法院提出上诉申请。

　　上诉的理由仅限于《瑞 士 联 邦 国 际 私 法 典》第190条 第2款之规定，其中，第5项上诉理由为：仲裁裁决违反公共秩序可申请撤销。该法典自1989年生效以来，当事人向瑞士联邦最高 法院上诉的国际商事仲裁案件（含CAS体 育仲裁案件）约300件，其中，超过50%的当事 人 提 出 了 违反公共秩序的上诉理由，但成功的屈指可数[15].从瑞士国际仲裁裁 决 英 文 翻 译 网 站 统 计 的 数 字 来 看，2006-2013年，该网站组织翻译成英文的瑞士联邦最高法院涉及国际商事仲裁的案件裁决书共计246份，其中，99份涉及公共秩序，比例 超 过40%,在 与 体 育 仲 裁 有 关 的114个 案 件中，41个涉 及 公 共 秩 序 上 诉，比 例 约 为35.9%[6].由 此 可见，公共秩序既是当事人提起上诉的重要理由，亦是司法实践和法律学界普遍关注的论题。本研究将从实体性公共秩序的理论和实践角度，分析瑞士联邦最高法院对待这一撤销裁决理由时的态度和做法。

　　1实体性公共秩序的界定

　　1.1实体性公共秩序的基本内涵

　　国内法上的"公共秩序",又称社会秩序，是指由法律、行政法规规定为维护社会公共生活所必要的秩序。国际私法上的"公共秩序",也被称为公共政策、正义、公平或公共利益（justice,fairness and public interest）[18],是 被 各 国 司法实践所广泛接受的概念，是拒绝外国法，拒绝承认与执行外国法院判决和仲裁裁决的正当理由[14].《中华人民共和国民法通则》第150条规定："依照本章规定适用外国法律或者国际 惯 例 的，不 得 违 反 中 华 人 民 共 和 国 的 公 共 利益。"国际商事仲裁（含体育仲裁）中的公共秩序是指，法院在对仲裁裁决进行司法审查时，发现该裁决违反法院所在国家的公共秩序，可以拒绝承认、执行该仲裁裁决，仲裁裁决地国家的法院还可以推翻该仲裁裁决。

　　公共秩序不是具体的法律规定，对其涵义进行界定是困难的。各国法院在司法实践中，尝试以下定义、列举、先例的方式界定公共秩序的内涵。瑞士联邦最高法院在对马图扎伦案件（下文2.1）进行审理时曾这样界定公共秩序，即违反公共秩序是指违反一般法律原则、在瑞士国内得到公认的法律价值、基本法律秩序等行为，可分为实体性和程序性两大类别，前者可包括违反有约必守原则，禁止权利滥用原则，诚信原则，征收补偿原则，反歧视和保护残疾人原则等。然而，上述列举是无法穷尽的，贿赂也在一定程度上被证明违反实体性公共秩序。

　　实体性公共秩序可以是国内法层面、区域法层面、国际法层面以及超国家层面的。关键在于如何界定公共秩序的内涵和性质，因为在一个法院或法律体系下的"公共秩序"不能适用于其他法院。从瑞士联邦最高法院的司法实践来看，它 并 未 界 定 公 共 秩 序 的 概 念 限 定 于 瑞 士 法 层面，抑或是国际法层面[19].2006年，瑞士联邦最高法院将"公共秩序"定义为，依照瑞士获得广泛认可的概念，各法系国家 普 遍 承 认，并 构 成 一 切 法 律 体 系 基 础 的 重 要 原则[22].这一定义表明，若所涉及的原则在一部分国家不构成法的基本 价 值，则 不 认 为 是 瑞 士 法 院 应 尊 重 的 公 共 秩序。研究者认为，从以上定义中可推知，构成《瑞士联邦国际私法典》第190条第2款e项中的实体性公共秩序至少应包含以下2个要素：

　　第一，实体性公共秩序上诉中，违反的必须是重要、基本、公认的法律原则。由于公共秩序实质是保护判决权威性和维护执行地国基本秩序间的价值博弈。已生效裁判，只有构成对执行地国最根本公共秩序的违反时，才可被撤销。以"公共秩序"为理由拒绝执行国际仲裁裁决只能在违反最基本的道德和正义标准时适用。商事仲裁的法律实践中，将公共秩序与根本道德、正义标准联系在一起，是一种国际趋势。

　　1927年，《日内瓦公约》的制定过程中，拒绝承认外国裁判的理由被归纳为"明显与内国公共政策或基本法律原则相抵触"的裁决，使用"明显"、"重要"和"根本"这些措辞，限制公 共 秩 序 的 做 法 又 被《1958年 承 认 与执行外国仲裁裁决的纽约公约》（以下简称《纽约公约》）沿用，因此，重要、基本、公认是构成实体性公共秩序的必要条件。如马图扎伦案件（下文2.1）所述，保障经济自由是《瑞士民法典》的一项基本原则，因此，CAS裁决所确认的处罚措施侵犯了运动员的该项自由时，瑞士联邦最高法院有权以违反实体性公共秩序的理由将其撤消。

　　第二，实体性公共 秩 序上诉中，违反的一般是在国际公约或惯例中公认的，在瑞士法律中有条文支撑的原则，换言之，公 共 秩 序 适 用 国 际 和 瑞 士 国 内 的 "双 重 违 反 标准".不同国家对公共秩序适用不同的标准，即使各国法院的司法实践均趋向于严格、审慎对待违反公共秩序的上诉，但裁决在一国被撤销，在另一国被认定为有效的情况依然存在。因此，近年来，有学者提出跨国公共秩序或真正的国际公共秩序（truly international or transnational publicpolicy）的概念，是指 由 自然 法的根本原则、普 遍 的 公 正 原则、国际法中的强行规则以及为文明国家所接受的一般道德原则组成，是建立在国际法和国际关系不同领域中的原则，体现了国际社会和人类的共同利益，具有跨国法、超国家法的性质[14].目前，瑞士联邦最高法院主要以国内法律为准，判断是否违反公共秩序，如穆图案件（下文2.2）中，上诉人提出裁决违反了禁止权利滥用原则，法院认可其构成瑞士公共秩序的一部分，而上诉人列举的《瑞士债法典》

　　第160条第3款、第163条 第3款 和 第337条d款 的 违反，法院认为不能作为公共秩序的一部分，不予适用。上诉人的列举均来源于瑞士的基本法律条文，而未提及对相关国际条约、惯例、自然法理念的违反。研究者认为，瑞士联邦最高法院在适用实体性公共秩序时，应从真正的国际公共秩序的定义中甄选具有普适性的自然法的基本准则，再结合本国法律条文作出判断，这样能从根本上限缩公共秩序的内涵，使基于这条理由启动的司法审查更为审慎。

　　1.2实体性公共秩序的外延

　　1.2.1涵括内容

　　实体性公共秩序内涵的模糊，使得厘清其外延实属不易。公共秩序作为最后的安全阀，在单列各项上诉理由之外，明确其可作为法院自由裁量的事项，有补漏之义。如《纽约公约》所示，公共秩序违反包括"腐败、贿赂、欺诈以及类似的严重情形"[5] ,目前，各国司法实践中，基本以 列举、先例效力、兜底条款等方式归纳公共秩序的外延。如马图扎伦案件中（下 文2.1），瑞士联邦最高法院指出，定义实体性公共秩序，并划定它的范围是困难的。只有通过排除相关要素，才能更好地厘清这一概念。违反实体性公共秩序的认定 比 仲 裁 员 专 断 （arbitrariness）的 认 定 更 为 严格，后者只要找到事实认定或法律适用错误即可。从上述定义可知，瑞士联邦最高法院除了利用先例效力列举曾被认可的法律原则，还需采取排除的方法。公共秩序违反不仅需要证明存在事实或法律适用错误，还需证明该错误严重损害执行地国的基本公益。从目前瑞士联邦最高法 院的司法实践来看，构成实体性公共秩序的原则有：

　　1.有约必守原则。有约必守原则在国际经济交往中，是指当事国签订双边或多边条约后，需受到条约和国际法的约束，履行相关义务。体育运动中，遵守有关体育组 织章程、条例或附则等，也属于有约必守的范围[2],如国际单项体育联合会章 程、《奥 林 匹 克 宪 章》、《世 界 反 兴 奋 剂 条例》等体育组织规则等。从瑞士联邦最高法院裁判的先例来看，仲裁庭适用合同条款与该条款自身涵义相矛盾，如仲裁庭对一方当事人施加无效的合同义务，抑或否定一项有效的合同义务，均构成对该原则的违反，而仲裁庭仅错误适用合同条款的行为不构成违反有约必守原则。

　　2.禁止权力滥用原则。自罗马法以来，权力行使自由原则（Ouiiure utitus nemini farit inicuriam），系指行使权利不得含 有 加 害 意 思 （Animus Vicno nocendi），应 以 善 意 衡 平（Konum acqum）进行诉讼程序。至于权利应受何种程度限制，当时并无明文规定。资本主义社会的逐步发展，取而代之的是禁止权利滥用原则，《瑞士民法典》第2条第2款规定："一切滥用权力者，不受法律之保护。权力滥用在外观上系权利之行使，实质上却违反权利的社会性，不能认为是正当行使权利的行为[3]."瑞士联邦最高法院依据这一法理，将当事人间有关利益明显不成比例的裁决作为实体性公共秩序的违反，予以撤销。

　　3.禁止歧视原则。《欧洲人权公约》第14条规定了非歧视原则，即保证人人对公约所载的权利和自由之享受，不得因性别、种族、肤色、语言、宗教、政治或其他见解、民族或社会出身、与少数群体的联系、财产、出生或其他身份而有所歧视。瑞士联邦最高法院适用这一原则时，采取限制解释方法，仅当体育组织决议基于性别、种族、宗教、国籍等因素严重侵犯运动员权益时才可适用[21].当仲裁裁决或体育纪律处罚决定基于以上因素作出，当事人可依禁止歧视原则向瑞士联邦最高法院提起上诉。如2014年索契冬奥会中，出生于阿根廷滑冰世家的运动员提出，阿根廷滑联由于其家族的垄断地位剥夺了她的参赛资格，若有充分证据证明该指控可信，即构成违反禁止歧视原则的行为，不过最终仲裁庭并未采纳运动员的上诉主张[12].

　　4.禁止强迫劳动和经济自由原则。一般情况下，强迫劳动侵犯了当事人的私主体意志和人格尊严。经济自由原则要求每个人完全按照自己的意志进行经济活动。瑞士联邦最高法院曾判决，未尊重人格尊严和未保障个人自由的裁决违反实体性公共秩序，即使该原则并未明确在相关条款中列举。《瑞士民法典》第27条第2款规定，任何人不得让与其自由，或在行使自由时损害道德或法律。马图扎伦案件（下文2.1）中，上诉人以"在全球范围内禁止从事与足球 相 关 的 行 为"侵 犯 个 人 经 济 自 由 为 由 提 出 抗辩，获得瑞士联邦最高法院的支持。禁止强迫劳动和经济自由是瑞士实体性公共秩序的重要组成部分。

　　1.2.2排除内容

　　考虑到体育仲裁的特殊性，瑞士联邦最高法院认为私主体施加的纪律处罚措施和兴奋剂案件中适用的严格责任原则不违反实体性公共秩序[19].体育领域中，由兴奋剂处罚引发的争议数量较大。以CAS官方网站公布的数据为证，1996-2008年，兴奋剂争议占总案件的比例为26.5%,尤其是2002年，CAS受理的案件总数为33起，兴奋剂争议16起，占总数的48.5%[11].兴奋剂处罚争议不仅数量多，还具有体育特殊性。第一，兴奋剂案件普遍适 用"严格责任原则",运动员体内存在违禁物质即构成兴奋剂违规，不论其是否存在主观过错。第二，兴奋剂检测程 序严格，参赛运动员在赛前、赛后必须接受兴奋剂检测，还应在非比赛期间接受不事先通知的突击性兴奋剂检查（兴奋剂赛外检查）[10],否则，将承担拒不接受检测带来的后果。德国冰球运动员在接到兴奋剂检测通知后，未能当天上午及时配合官员提取尿样，即便当天下午提取尿样且未发现违禁物质，亦构成兴奋剂违规，被施以相关处罚[17].

　　从常理推断，兴奋剂检测和处罚在一定程度上侵犯运动员的基本权益。第一，兴奋剂检测可能侵犯运动员的隐私权。对运动员在特定时间、特定区域进行尿液取 样，违背了运动员自由意志。兴奋剂的赛外检测尤其如此，不参加比赛的运动员应随时向兴奋剂检测机构汇报行踪，随传随到，否则将面临兴奋剂违规和禁赛等严厉处罚。第二，兴奋剂禁赛可能侵犯运动员的劳动自由权。劳动者自 由流动是欧盟法规定的四大自由之一，运动员由于兴奋剂检测呈阳性不得参加相关比赛，侵犯了运动员的劳动权，对于职业运动员而言更是如此。

　　瑞士联邦最高法院在早期的判决中已明确，反兴奋剂规则不得仅因为违反某些法定条款而被认定违反公共秩序[20].这是因为：第一，对兴奋剂违规行为予以严惩是纯洁体育赛场的必要途径。《世界反兴奋剂条例》在国际 体育领域得到 基 本 认 可，其 中 规 定 对 兴 奋 剂 违 禁 行 为 适 用"存在即违规"原则进行处罚，部分国家如意大利、西班牙甚至规定服用兴奋剂系犯罪行为，禁赛之外还将用刑法规制。第二，谨慎违禁物质进入体内是运动员的职业 义务。

　　兴奋剂处罚中不考虑运动员是否存在主观过错，并未违反比例原则，运动员有高于常人的义务控制进入体内的一切物质，否则将承担禁赛风险，如法国网球运动员加斯奎特与可卡因服用者接吻，导致兴奋剂检测时体内存在微量违禁物质，运动员说明违禁物质来源于自身极小的疏忽，依旧难逃禁赛处罚[13].因此，兴奋剂案件应作为公共秩序违反之例外，不得因为严格责任原则的适用违反公共秩序而提出撤销之诉。

　　2瑞士联邦最高法院的相关实践

　　2.1马图扎伦案件

　　2004年6月26日，巴西籍职业足球运动员马图扎伦（Matuzalem）与乌克兰顿涅茨克矿工足球俱乐部（UkrainianFootball Club FC Shakhtar Donetsk,以 下 简 称 乌 克 兰 俱 乐部）签订雇佣 合同，期限从2004年7月1日 至2009年7月1日。

　　2007年7月2日，马图扎伦在未通知俱乐部的情况下单方终止合同，并且不具备正当理由（just cause）或体育正当事由（sporting just cause）。2007年7月19日，马图扎伦与西班 牙 皇家萨拉戈萨俱乐 部（Real Saragossa SAD,以下简称西班牙俱乐部）签订雇佣合同，表示到2010年7月30日止3个赛季均为西班牙俱乐部效力。随后，西班牙俱乐部将马图扎伦转会至意大利拉齐奥俱乐部（Club SSLazio Spa,以下简称意大利俱乐部），并得到意大利俱乐部支付的转会费510余万英镑。

　　2007年11月2日，乌克兰俱乐部向国际足球联合会（International Federation of Association Football,以下简称FI-FA）内部 争议解 决庭（Disputes Resolve Chamber,以 下 简 称DRC）申诉，认为运动员单方终止合同属违约行为，要求支付转会费。

　　DRC经审理后裁定：马图扎伦及西班牙俱乐部支付乌克兰俱乐部转会费680万英镑。由于双方当事人都不服裁决，争议上诉至CAS,CAS于2009年5月19日裁定：

　　DRC的裁决无效，重新判定乌克兰俱乐部应获得转会费1 100余万英镑。当事人针对CAS裁决提出上诉，瑞士联邦最高法院以争议不具有可诉性作出驳回裁决，同时还指出，5年雇佣合同不存在对受雇佣者的过分限 制，合同未侵犯运动员马图扎伦的私权利。

　　2010年7月14日，FIFA纪律委员会通知运动员和西班牙俱乐部，由于其不履行CAS于2009年5月19日做出的裁决，依据《国际足联纪律处罚规则》（2009年版）第64条之规定，纪律处罚程序开始启动。具体决议如下："若罚款在最后期限未交纳，乌克兰俱乐部可要求FIFA禁止运动员马图扎伦参与任何与足球相关的活动，并且对西班牙俱乐部在国内甲级联赛积分中扣除6分。一旦乌克兰俱乐部提交了该请求，上述处罚立即生效，直至FIFA纪律处罚委员会做出进一步决议时止。相关委员会保证处罚措施的执行，直至 所有费用全部付 清。"

　　2010年7月26日，西班牙俱乐部声称遇到严重的财政问题，濒临破产，无力承担依照《国际足联纪律处罚规则》第64条判定的处罚金额。

　　2010年9月1日，西 班 牙 俱 乐 部 支 付 乌 克 兰 俱 乐 部50万英镑后，再无 补充支付。马图扎伦 和 西 班 牙 俱 乐 部将FIFA纪律 处 罚 委 员 会 的 处 罚 决 议 上 诉 至CAS.

　　2011年6月29日，仲裁庭经审理后驳回上诉申请，维持原处罚决议。随后，马 图 扎 伦 将 该 裁 决 上 诉 至 瑞 士 联 邦 最 高 法院，要求撤销。

　　上诉人认为，CAS的裁决违反了《瑞士联邦国际私法典》第190条第2款d项"平等听证权"和e项"公共秩序"之规定。第一，运动员在仲裁庭举行的听证程序中，未参与平等辩论；第二，由于运动员没有按时缴纳转会费，禁止其在世界范围内从事职业足球运动的行为违反了《瑞士联邦宪法》（the Swiss Federal Constitution）第10条第2款"保障人身自由",以 及 第27条 第2款"保 障 经 济 自 由"之 规定，亦违反了相关国际条约和《瑞士民法典》第27条禁止过分限制劳动者自由的规定。由于本研究侧重于探讨 瑞士联邦最高法院对实体性公共秩序的态度，因此，只着重分析上诉人提出的第二条理由。

　　瑞士联邦 最 高 法 院 认 为：第 一，违 反 "实 体 性 公 共 秩序"的行为是违反一般法律原则、在瑞士国内得到公认的法律价值、基本法律秩序的行为。本案中，依据《国际足联纪律处罚规则》第64条对运动员的处罚结果与《瑞士民法典》第27条相违背，后者规定："任何人不得让与其自由，或在限制行使自由时损害法律及道德[9]."FIFA禁止上诉人在世界范围内参加足球运动的处罚决定侵犯了运动员基本的经济自由，促使足球运动员遵守与原雇主合同的利益显然不如保障职业自由重要，FIFA由于运动员未缴纳转会费而启动禁赛处罚属于对运动员权利的过分限制，违背了 "保障基本经济自由"这一实体性公共秩序。

　　第二，瑞士 法 律 保 护 公 民 身 体 和 精 神 层 面 的 一 切 自由，如迁徙自由，个人经济自由，选择或从事一项职业的自由等。依据《瑞士民法典》，专断约束或要求个人放弃经济自由以致严 重 影 响 基 本 生 计，视 为 对 经 济 自 由 的 过 度 限制。过度限制 经 济 自 由 与 保 护 私 权 利 的 公 共 秩 序 相 违背[8].本案中，未缴纳转会费引发的禁赛处罚涉及对运动员基本生计 的 侵 犯，针 对 此 类 严 重 侵 犯 运 动 员 权 益 的 处罚，瑞士联邦最高法院需审查体育协会是否滥用权力，是否与运动员处于不平等地位等因素。

　　第三，上诉人已明 确 表示无力承担全部的转会费，转会赔偿金的数额存在争议时，禁止上诉人从事与足球有关的活动将剥夺上诉人从其擅长的项目中获得收入、偿还债务的可能性。另外，上诉人的住所地意大利、西班牙均 签署了《纽约公约》，裁 决 的 承 认 与 执 行 可 适 用 该 公 约 之 规定。

　　瑞士联邦最高法院对CAS于2009年5月19日的裁决已作出的判断，不影响本案的裁判，这是由于CAS先前裁决中争议焦点是五年合同义务是否构成对运动员的过分束缚，而6月29日裁决争议的焦点是马图扎伦的禁 赛处罚是否违反公共秩序。两项裁决争议有本质区别，不适用已决之案原则。最终，瑞士联邦最高法院支持上诉人的主张，撤销了CAS的裁决。

　　2.2穆图案件

　　2003年8月11日，罗马尼亚籍职业足球运动员艾德里安·穆图（Adrian Mutu）从意大利帕尔马俱乐部（Italianclub AC Parma）转会至英格兰切尔西俱乐部（Chelsea Foot-ball Club），切尔西俱乐 部 支 付 转 会 费2 250万 欧 元，并 与运动员签 订 有 效 期 为5年 的 雇 佣 合 同。

　　2004年10月1日，英格兰足球联合会（以下简称英格兰足总）对穆图进行兴奋剂检测中，发现其体内存在违禁物质。

　　2004年10月28日，切尔西俱 乐 部 未 通 知运动员的情况下单方终 止 合同。英格兰足总禁止穆图在7个月内参加由其举办的比赛，后来FIFA将该处罚扩展到世界范围内的所有足球赛事。

　　2006年5月11日，切尔西俱乐部向DRC申诉称由于穆图的违 约 行 为 给 自 身 造 成 了 损 失，要 求 赔 偿 转 会 费，DRC表示无 管 辖 权。争 议 被 上 诉 至CAS,仲 裁 庭 撤 销 了DRC无管辖权的决议，将案件发回DRC重审。切尔西俱乐部举证已付转会费2 200余万欧元，DRC最终裁判穆图于30天内赔偿切尔西俱乐部损失约1 700余万欧元。穆图对此裁判不服，再次向CAS上诉，仲裁庭于2009年7月31日做出最终裁定，驳回上诉，维持DRC做出的1 700万欧元的补偿金决议。仲裁员表示，该裁决充分考虑了体育的特殊性（the specificity of the sport）和运动员、俱乐部乃至整个足球产业的特殊利益。

　　2009年9月14日，穆图向瑞士联邦最高法院提出上诉请求，要求撤销CAS于2009年7月31日做出的裁决。

　　上诉人提出，依据《瑞士联邦国际私法典》第190条第2款a项：独任仲裁员的指定不当或仲裁庭的组成不当，可申请撤销仲裁裁决，另外，依据上述条文e项，CAS裁决违反了实体性公共秩序。由于本研究只探讨公共秩序的问题，故只对第2条理由做详细阐述。

　　上诉人提出CAS裁决违反"保护人格尊严"的公共秩序。第一，他引用《欧洲共同体条约》（the Treaty institutingthe European Community）第39条，和《瑞 士 与 欧 盟 关 于 劳工自由流动的双边协议》（Swiss-EU Bilateral Agreement onthe Free Movement of Persons）第4条 和 附 录 一。第 二，上诉人提出CAS的裁决违背了《欧洲人权公约》第4条第1、2款禁止奴役和强迫劳动规定，第6条保障个人公平接受审判的规定、第8条尊重家庭和私人生活的规定。第三，上诉人提出CAS责 令 其 赔偿答辩人的行为曲解了"损 失（damage）"的概念，因为答辩人并未受到损失。第四，上诉人指责仲裁员忽略了充分的因果联系原则（principle of ad-equate causality），《国际足联球员身份与转会规则》的适用不恰当，与《瑞士反不正当竞争法》第8条相违背。第五，上诉人称裁决倚赖答辩人权力的滥用而做出，举证责任分配规则不合理。

　　瑞士联邦最高法院认为，首先，上诉人误以为法院可自由审查CAS等私主体（private jurisdictional body）做出国际仲裁裁决的准确性。事实上，瑞士联邦最高法院仅考察裁决是否符合公共秩序的问题，当被上诉的争议违反瑞士普通法律中的条款或欧盟法律时，不具有可诉性。例如，上诉人提出CAS未厘 清瑞士 法中损害的概 念、未 考 虑 充分的因果关系、举证责任等问题不具有可诉性。其次，依据先前判例，对《瑞士民法典》第27条的违反不必然违反公共秩序，违反"公共秩序"的行为必须是明显而严重侵犯基本权利的行为。通过合同对经济自由进行约束，只有在以下情况下才被视为违反公共秩序：合同签订的双方是专断和恣意的，或一方压制另一方基本的经济自由，如《瑞士债法典》第20条第1款 中 规定：不能履行，违反法律或公序良俗条款的合同无效。本案中签订的合同不构成严重违反经济自由的情形。并且，上诉人仅引用《瑞士联邦宪法》、《欧洲人权公 约》等 法 律 条 文，并 未 进 一 步 说 明CAS的裁决如何违反以上条款之规定，以及国家针对个人的两项保障如何 变 成 瑞 士 实 体 性 公 共 秩 序 的 一 部 分 等 问 题。

　　另外，上诉人还提出CAS裁决违反了《瑞士债法典》第160条第3款、第163条第3款和第337条d款，瑞士联邦 最高法院认为上述条款不能作为公共秩序的一部分，不适用于本案。再次，上诉人提出裁决一定程度上违反了禁止权力滥用原则，瑞士联邦最高法院认为，禁止权力滥用原则是实体性公共秩序的组成部分，表现在《瑞士民法典》第2条：任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务，显系滥用权利时，不受法律保护[7].但是，当运动员严重违反合同义务时，答辩人无需通知，可直接解除合同，这是答辩人正当行使权力的范畴。上诉人主张：仲裁庭违反举证责任 规 则，尤 其 是 《瑞 士 民 法 典》第8条 的 规定，该条款规定当事人应证明其主张能推导出其权利的事实之存在，瑞士联邦最高法院认为，上述条款不构成实体性公共秩序的一部分，加之，CAS是通过已掌握证据和所受损失的计算做出裁决，不存在举证责任的问题。最终，瑞士联邦最 高法 院 认为CAS的裁决未违反《瑞士联邦 国际私法典》第190条第2款e项认定的公共秩序，裁定 驳回上诉请求。

　　2.3拉杜坎案件

　　安德里亚·拉杜坎（Andrew.Raducan）是罗马尼亚籍体操运动员，她在2000年悉尼奥运会女子体操全能比赛 中获得金牌，随 后，按 照 兴 奋 剂 检 测 规 则，她 提 供 了3份 尿样，总量为62ml.该尿样 被分成A、B两份样本，经澳 大利亚兴奋剂检测实验室测出含有88~91μg/ml伪麻黄碱成分。依据2000年1月1日修订的《奥运会反兴奋剂 章程》，伪麻黄碱系禁止使用的药品，不得超过10μg/ml.

　　2000年9月26日，IOC宣布：因拉杜坎使用兴奋剂，取消女 子全能比赛 资 格 和 金 牌。拉 杜 坎 对 处 罚 决 议 不 服，向CAS提出仲裁申请。在仲裁听证会上，拉杜坎提出由于队医提供的含有伪麻黄碱成分的感冒药片导致兴奋剂违规，自己不存在过错，应当取消处罚决定，而仲裁庭审理后做出维持IOC决议的 裁 决。随后，拉杜坎将CAS的 裁 决 上 诉 至瑞士联邦最高法院，请求撤销[1].

　　拉杜坎提出CAS的裁决违反了瑞士的公共秩序，应当被撤销。理由是：

　　1）反兴奋剂章程第3.4条规定，运动员提取的尿样总量不得少于75ml,而本案未达到这一数量，将导致检测结果不可信，侵犯了运动员的基本权益；2）拉杜坎认为，CAS的裁决违反了诚实信用和公平对待原则。

　　CAS在先前裁决的马术联合会案件中明确指出，由于尿样样本的试管未按照规定封存，试管的盖子很容易被打开，不排除样本遭到其他物质污染的可能性时，应当推定对上诉人有利[20].本案中，CAS仅 笼 统 说 明 取 样 程 序 没 有 问题，构成了与先例的区别对待，违反了诚信和善意的公共秩序。

　　瑞士联邦最高法院审理后认定：上 诉 人 所 有 的 抗辩，缺乏实质性的事实证据。第一，尿样总量不足75ml不会对检测结果 造 成 实 质 性 影 响，不 构 成 对 程 序 性 权 利 的 违反；第二，本案的基本情况与马术联合会案件不同，CAS基于运动员体内违禁物质超标和承认服用感冒药片的事实而做出处罚 裁 决，不 构 成 两 起 案 件 对 当 事 人 不 平 等 的 待遇。因此，CAS的裁决并不违反公共秩序，瑞士联邦最高法院最终做出驳回上诉请求的裁判。

　　2.4小结

　　以上3起案件均为当事人认为CAS仲裁裁决违反实体性公共秩序，提起上诉的案例。其中，马图扎伦案件和穆图案件涉及国际足球转会争议中，禁赛处罚与保障经济自由之间的平衡关系。然而，裁决结果大相径庭，即马图扎伦案件中，瑞士联邦最高法院支持了上诉人的请求；穆图案件中，瑞士联邦最高法院驳回了上诉人的请求。穆图案件和拉杜坎案件均涉及运动员兴奋剂违禁引发的禁赛处罚是否违背公共秩序的问题，瑞士联邦最高法院认为兴奋剂违禁属体育领域最严重的违反行为，适用禁赛处罚是尊重体育特 殊 性 的 表 现，并 不 违 背 瑞 士 的 实 体 性 公 共 秩序，因此，驳回了上诉人的请求。

　　探究3起 案 件 不 同 裁 决 结 果 的 原 因，主 要 有 以 下 几条：

　　1）3起案件的 争诉点不同，马图扎伦案件针对未缴纳转会费而启动的禁赛处罚是否违反公共秩序的问题，穆图案件针对赔偿金数额确定是否合理的问题，拉杜坎案件针对当事人无重大过错的兴奋剂禁赛处罚是否恰当的问题。不同的争诉点导致不同的裁决结果，马图扎伦案件中上诉请求得到支持的根本原因是禁赛处罚与运动员的违反行为不成比例，而非针对禁赛处罚本身是否违反公共秩序的探讨。

　　2）上述3起案件中，运动员被禁赛的理由不同。马图扎伦案件中，由于运动员和西班牙俱乐部未按时缴纳转会费被禁赛，穆图案件和拉杜坎案件中，由于运动员体内存在违禁物质，构成兴奋剂违规而被禁赛。体育领域的特殊性要求对使用兴奋剂适用"严格责任原则",运动员体内存在违禁物质即构成兴奋剂违规，不论其主观是否存在过错，并且，兴奋剂违规而禁赛不违反"保障经济自由"的公共秩序。研究者认为，瑞士联邦最高法院在裁判中充分考虑了3起案件的实际情况，对构成违反瑞士实体性公共秩序的因素进行深入分析，最 终做出的裁决是恰当的，3起典型案件对研究瑞士联邦最高法院适用实体性公共秩序的态度具有指导意义。

　　3违反公共秩序理由之审查

　　国际私法和仲裁法的一般理论承认，实体性公共秩序的认定应审慎严苛，做限制性解释。马图扎伦案件 中，违反公共秩序的理由可细化为：

　　1）处罚可由乌克兰俱乐部启动，可能由于 乌 克 兰 俱 乐 部 的 恣 意 对 运 动 员 施 加 禁 赛 处罚；2）终身禁赛的处罚违反了《瑞士民法典》第27条第2款之规定；3）处罚侵犯了运动员的经济自由权；4）FIFA及其成员并无优先利益（no prevailing interest）；5）由于《纽约公约》中存在仲裁裁决承认执行的条款，该处罚措施并非不可替代[23].瑞士联邦最高法院综合考量上述理由，判决CAS仲裁裁决违反了瑞士实体性公共秩序，当事人提出的违反理由较为充分。然而，穆图案件中，瑞士联邦最高 法院驳回了上诉人的请求，一方面，由于上诉人未找到合理的依据，说明CAS的裁决违反了瑞士实体性公共秩序；另一方面，由于上诉人在法庭审理中，仅简单列举相关条款，未深入说明这些条款构成公共秩序的证据，案件具体情形违反公共秩序的方式。由此可知，瑞士联邦最高法院在审查因实体性公共秩序上诉的案件中认定程序严格，它要求上诉人明确仲裁裁决违反了哪一条法律原则，案件事实和违反的方式，还 需 证 明 该 法 律 原 则 属 于 公 共 秩 序 的 一 部分[16].

　　3.1特定法条支持

　　上诉人举证仲裁裁决违反实体性公共秩序时，应寻找符合公共秩序外延的法条支持。如马图扎伦案件中，违反保障经济自由原则的法条来源于《瑞士民法典》第27条第2款。法律文本中的具体条款是实体性公共秩序上诉的前提，针对具体条款的查找需符合以下条件：

　　1）当事人应从构成瑞士基本法律制度中查找，如《瑞士民法典》、《瑞士债法典》、《瑞士刑法典》、《瑞士联邦国际私法典》等。

　　2）当事人所查找的法律条文需符合瑞士联邦最高法院对实体性公共秩序外延的界定，换言之，并非上述基本法律制度中所有的条文均可构成对公共秩序的违反，如穆图案件中，上诉人列举的《瑞士债法典》第160条第3款、第163条第3款和第337条d款的违反，法院认定不符合公共秩序之要求。

　　3.2特定先例支持

　　上诉人举证仲裁裁决违反实体性公共秩序时，应寻找符合具体公共秩序的先例支持。马图扎伦案件中，瑞士联邦最高法院曾于2007年2月审理过一起由于禁止强迫劳动而提起公共秩序上诉的案件，这为马图扎伦案件的审理提供了指导，由此可知，禁止强迫劳动和保护经济自由是受瑞士联邦最高法院认可的实体性公共秩序。然而，并非所有先例均可成为当事人上诉的佐证，这主要取决于先例和当前案 件 的 区 别 和 联 系。如 穆 图 案 件 中，上 诉 人 指 出"博斯曼"案件和塞维特足球俱乐部诉佩里案件（这两起案件裁决：欧盟境内不同国家的俱乐部之间球员合同到期后转会，要求支付转会费是违反欧盟法律的）均不能适用于本案，而且瑞士联邦最高法院也认为，以上两起案件与穆图案有本质的区别。再如拉杜坎案件中，上诉人提出未得到与先前裁决的马术联合会案件同等的对待，而瑞士联邦最高法院认 为，马 术 联 合 会 案 件 与 拉 杜 坎 案 件 有 本 质 区别，对当事人不同的处罚不构成区别对待。

　　3.3举证和论证责任

　　上诉人举证仲裁裁决违反实体性公共秩序时，应充分论证法条或先例是否构成瑞士公共秩序的一部分，并说明在具体案件中如何违反该项公共秩序。公共秩序上诉是瑞士联邦最高法院应当事人申请而启动的重审程序，由于重审的对象是已生效判决或仲裁裁决，法院在执行司法监督职能时甚为审慎。第一，瑞士联邦最高法院只对构成公共秩序违反 的 争 诉 点 进 行 重 审，对 一 般 违 法 行 为 不 予 审查；第二，当事人应承担举证责任，举证范围包含公共秩序抗辩的法律依据、先例依据、案件事实以及如何违反公共秩序的过程。穆 图 案 件 中，当 事 人 列 举 了 《欧 洲 人 权 公约》、《瑞士民法典》、《瑞士债法典》等诸多法律文本，但未对案件事实如何违反所列举的条文进行说明，法院最终做出驳回裁决。由此可见，当事人应承担违反公共秩序的举证和论证责任，否则将承担败诉风险。

　　3.4违反方式的认定

　　公共秩序抗辩中，瑞士联邦最高法院对公共秩序违反的方式亦有所限制。其一，构成违反公共秩序的上诉需达到严重违反 的 程 度，若 只 是 对 相 关 法 律 原 则 的 一 般 性 违反，无需撤销裁决。如马图扎伦案件，若CAS的裁决书中确认的惩罚措施并非完全剥夺运动员在世界范围内从事足球运动的自由，即不构成对保障经济自由原则的严重违反。其二，违反公共秩序是直接针对裁决的结果，而非裁决结果的理由。这是因为，违反公共秩序将导致整个裁决被撤销，裁决理由的违反无需撤销整个裁决。

　　4公共秩序与体育处罚特殊性之考量

　　国际体育仲裁实践中，对体育处罚不服而提起上诉的纠纷占较大比 例。从CAS裁决 数 据 库 的 统 计 来 看，截 至2012年底，有超 过40个 体 育 项 目 向CAS提 起 过 仲 裁 申请，其中，足球、自行车和游泳的争议数量最多。以足球项目为例，争议总数146起，涉及上诉程序的143起，占总数的97.9%,自行车和游泳项目的上诉案件也分别 占 总 案件的89.2%和86.7%,其中，上诉案件以运动员不服体育组织的处罚或兴奋剂决议居多，1996-2008年，该两项争议均达到争议总数的30%~40%,2002年这一比例甚至高达60%.

　　CAS的体育仲裁程序已逐步成为运动员不满体育组织纪律处罚决议的救济机制。然而，体育纪律处罚（包括兴奋剂决议）争议与一般商事争议存在诸多区别。其一，体育纪律处罚措施具有特殊性。体育组织对违反章程规定之成员可采取警告、除名、禁赛等处罚措施，其中，禁赛相当于剥夺运动员参与赛事的自由，是体育领域最严格的处罚措施。其二，体育纪 律处罚应考量运动员的违反行为和处罚严厉程度之间的比例关系。除兴奋剂处罚适用严格责任原则外，其他违反规范的行为均需考虑其恶劣程度，再做出符合"责行相称"原则的处罚 措 施。其 三，体 育 组 织 和 运 动 员 间 的 关 系 不 平等。体育组织在特定项目中具有垄断效应，对运动员的职业生涯存在决定性影响，接受处罚的运动员相对于体育组织处于劣势地位。其四，体育处罚背后存在不同价值的选择与平衡。体育处罚需维护组织权威性、比赛秩序 性，还需要维护运动员的基本权益，如何甄别、权衡不同价值间的利益关系成为仲裁员和法官面临的难题。因此，CAS仲裁机制和瑞士联邦最高法院应针对体育纪律处罚案件的特殊性，从根本上维护运动员基本权益和体育运动、竞技中的基本秩序。

　　4.1严厉的体育纪律处罚是否是不可替代措施

　　针对拿到胜诉判决 的运动员马图扎伦是否还需要承担转会费的问题，有学者认为，瑞士联邦最高法院并非做出一项不同于CAS或FIFA的新的处罚措施，也不意味着运动员无需受到任何处罚或无需交纳转会费。马图扎 伦依然亏欠乌克兰俱乐部1 100余万欧元，瑞士联邦最高法院的胜诉判 决 只 是 在 运 动 员 未 按 时 交 纳 转 会 费 时，促 使FIFA采取比禁赛更轻微的处罚措施。由于本案的仲裁庭所在地瑞士，被告住所地意大利和西班牙均为《纽约公约》的缔约国，乌克兰 俱乐 部 可依据该公约申 请 执 行CAS的裁决。

　　由此可知，瑞士联邦最高法院在认定体育仲裁裁决是否违反公共秩序的问题时，首先考量是否存在替代措施。

　　这一方式多适用于体育纪律处罚案件中，由于体育领域规则的特殊性，部分处罚措施被认定违反一般法律原则，如保护经济自由原则、保护雇员流动自由原则等。针对这类裁决，瑞士联邦最高法院从普通社会领域有无替代措施着手，一方面，保障运动员作为人的基本自由和尊严，另一方面，对过分限制运动员人身和自由的体育规则（例如全球禁赛的规则）予以修正，以司法监督的方式对体育自治进行限制。

　　4.2比例原则

　　比例原则（Proportionality of the sanction），又称处罚 恰当性原则（Adequacy of the sanction）或利益平衡（Balance ofinterests）原则，马 图扎 伦案 件 中，瑞 士 联 邦 最 高 法 院 从 以下几个方面证明FIFA的处罚措施不恰当：

　　1）当事人西班牙俱乐部濒临破产，已提出无力承担高额的转会费用；2）禁赛处罚并不是不可或缺的，因为乌克兰俱乐部亦可通过《纽约公约》申请执行仲裁裁决；3）世界范围内终身禁赛处罚较之保护运动员遵守合同约定过于严厉。因此，瑞士联邦最高法院认为处罚违反了比例原则，应予撤销。通过与穆图案件的对比可知，两案结果大相径庭的原因主要是禁赛理由不同。马图扎伦案的禁赛理由是运动员的新俱乐部未按时交纳转会费，穆图案的禁赛理由是运动员构成兴奋剂违规。禁赛作为体育领域一项特殊处罚措施，严重剥夺运动员从事职业的自由，判断禁赛是否违反公共秩序的关键在于运动员的违法行为与处罚间的比例关系。不缴纳转会费和兴奋剂违规的危害程度不一样，前者无需采取禁赛的严重处罚措施，而后者以《世界反兴奋剂条例》为依据。由此可知，不符合比例原则的、过分严厉的处罚措施将导致公共秩序的违反，反之亦然。

　　4.3保障价值与侵犯利益的位阶和优先关系

　　马图扎伦案 件 中，瑞 士 联 邦 最 高 法 院 撤 销CAS的 裁决，并非说明运动员与乌克兰俱乐部签订的合同可以不被遵守，有约必守和诚信履行合同均为瑞士公共秩序的一部分。法院权衡了保障经济自由和有约必守原则的优先关系后做出裁决，处理不同位阶法律价值的关系，是正确适用实体性公共秩序上诉的关键。

　　体育领域中，亦存 在相互矛盾和 冲 突 的 价 值，如保护运动员隐私和禁止使用兴奋剂原则间的矛盾，促进足球运动长远发展与保障球员自由流动间的矛盾，大型赛事的观赏性与保证平等参赛权间的矛盾，兴奋剂严格责任与过罚相当原则间的矛盾等。瑞士联邦最高法院在面对这些矛盾的价值时，应恰当考虑运动员基本权益与体育事业发展间的博弈关系，做出优化选择。

　　4.4体育组织和运动员之间地位不平等

　　对体育仲裁裁决是否违反瑞士公共秩序的判断中，还应特别注意体育组织与运动员间特殊权利、义务关系。一般民、商事裁判中，当事人处于平等地位，瑞士联邦最高法院对平等主体间仲裁裁决是否违反公共秩序的判断方法较为清晰，但在体育领域，大部分争议发生于强势体育组织和弱势运动员之间。针对这类特殊裁决的审查，应更注重对弱势运动员利益的保护，如马图扎伦案件中，法院对运动员不恰当的处罚措施予以撤销，维护了运动员的基本权益，使得瑞士联邦最高法院的司法监督真正成为保护运动员权利免受侵害的最后防线。

　　5结论

　　瑞士联邦最高法院处理因实体性公共秩序上诉的体育仲裁案件时，适用与商事仲裁不尽相同的原则。第一，在判例中发展实体性公共秩序的基本原则，并赋予其体育领域的特殊涵义，如有约必守原则中，"约"的内容亦包括体育组织章程和规则等；第二，考虑具体案件中体育纪律处罚措施的合理性，依"责行相称"原则予以裁判，且兴奋剂禁赛处罚不构成对运动员经济自由原则之违反；第三，考虑体育组织的垄断性和运动员的弱势地位，充分维护运动员的基本权益。违反实体性公共秩序将继续成为当 事人提出上诉的重要理由之一，瑞士联邦最高法院在今后的裁判实践中，应进一步重视体育仲裁的特殊性（尤其是纠纷涉及体育纪律处罚争议时），发展符合体育领域争议特点的实体性公共秩序，完善当事人在庭审中的举证责任、证明标准等程序问题，从根本上维护各方当事人的正当利益。

　　目前，由于我国尚 未 建立体育仲裁机制，中国法院 只在承认与执行外国体育仲裁裁决时，涉及司法审查问题。

　　依据我国缔结的《纽约公约》及其商事保留条款，法院仅对国内法律认为属于契约性或非契约性商事关系适用该公约。体育争议，尤其是运动员转会、合同雇佣与代理、参赛资格争议等是否属于商事争议？能否适用《纽约公约》呢？

　　研究者认为，根据1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第1条第1款注释的说明，"商事"一词应做广义解释。国际体育仲裁中有关赛事主办、电视转播权销售、运动员转会、雇佣和代理合同等均属于商事性质争议，而且，此类争议占国际体育仲裁的较大比例[4].因此，我国法院对待外国体育仲裁裁决仍 可适 用《纽约公约》之规定，其中，第5条第2款d项关于公共政策的规定，对于审查外国体育仲裁裁决具有指导意义。

　　我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第10条规定有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共秩序、当事人不能通过约 定 排 除 适 用：（一）涉 及 劳 动 者 权 益 保 护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。从以上条文可知，体育仲裁可能侵犯的公共秩序主要存在于第一条"劳动者权益保护"和第六条其他情形中。研究者认为，这样的规定可能存在两 方面问题。

　　1）法院处理涉及运动员雇佣关系的体育仲裁案件中，可能适用与普通劳动仲裁不同的原则，而法条中没有特殊规定。在实践中，体育 仲裁较大数量的纠纷涉及运动员的劳动雇佣关系，运动员作为特殊劳动从业者，与普通劳动者不同，如职业运动中体育组织施加禁赛处罚，相当于变相剥夺特定项目运动员的基本经济自 由，与 普 通 劳 动 行 业 竞 业 禁 止 条 款 有 明 显 区别，不可同等对待。

　　2）第6条兜底性条款的规定可能导致当事人不满裁决结果的缠诉行为，扩大实体性公共秩序的范围，浪费司 法 资 源，同 时，也 破 坏 仲 裁 裁 决 的 一 裁 终 局性。

　　毫无疑问，我国体 育性 争议逐渐增多，鉴于这类争议的特殊性，研究者建议相关职能部门尽快响应《中华人民共和国体 育 法》第33条 之 规 定，建 立 独 立 的 体 育 仲 裁 制度，更好地解决体育领域涉及纪律处罚、兴奋剂、参赛资格等特殊争议。人民法院在处理和国内体育仲裁裁决的关系时，应当遵循以下原则：

　　1）人民法院应充分尊重国内体育仲裁机构做出的裁决，坚持有限审查原则，仅对重大程序错误或严重违反实体性公共秩序的裁决予以撤销，维护仲裁的"一裁 终局"效力；2）人 民 法 院 审 查 体 育 仲 裁 裁 决时，应重视体育行业的特殊性，尤其处理实体性公共秩序的上诉案件时，应全面考量体育组织与运动员的不平等关系，权衡体育行业自治与司法干预的博弈关系；3）立法上应当严格规范并限制实体性公共秩序的范围，仅对侵犯我国最基本社会利益的裁决规定撤销，实践中应当发展出专属于体育仲裁的特殊原则，以求更好地解决体育领域的争议。

　　参考文献：

　　[1] 郭树理。国际体育仲裁的理论与实践[M].武汉：武汉大学出版社，2009:490-495.

　　[2]黄世席。国际体育仲裁裁决的撤销与公共秩序抗辩[J].法学评论，2013,（1）：55.

　　[3]李林盛。诚信原则与权力滥用[EB/OL].

　　[4]刘想树。国际体育仲裁研究[M].北京：法律出版社，2010:351.

　　[5]林一飞。仲裁裁决抗辩的法律与实务[M].武汉：武汉大学出版社，2008:246.