法学论文：基于证据禁止理论探讨我国非法实物证据的禁止问题

 　　证据禁止理论是由德国学者 Beling 于 1903 年提出，与英美法系非法证据排除规则异曲同工，经过国外学者一百多年的研究，该理论已形成通说。他山之石可以攻玉，笔者在此引介证据禁止基础理论，意在以扣押为例探讨我国非法实物证据的禁止问题，具体解析扣押物行为的法律规定，说明哪些规定构成了扣押证据的禁止规范，违反扣押禁止规范取得的证据，法院能否使用？如果法院采纳，其采纳的标准和理由是什么？ 　　
　　一、证据禁止的内涵与类型。 　　
　　证据禁止是证据取得禁止与证据使用禁止的上位概念。我国刑事诉讼法第五十条及第五十四条对证据取得禁止和证据使用禁止作出原则规定。
　　
　　（一）证据取得禁止。为确保个人基本权利免于不必要的侵犯，刑事诉讼法对侦查行为规定程序性规范，以约束侦查人员的取证行为，这些程序性规范即取证规范。取证规范为侦查机关调查犯罪事实和收集证据设定限制，要求侦查机关在法律规范内为一定行为或不为一定行为。侦查机关在取证活动中，未遵守上述规范即违反证据取得禁止规范。
　　
　　（二）证据使用禁止。证据使用禁止规范的对象是法官的自由心证，即基于法律或刑事政策的考量，禁止法官采纳特定证据。特定证据一经禁止使用即欠缺证据资格，不具有证据能力。
　　
　　禁止使用证据所考量的因素，是刑事诉讼追究犯罪与其他权利孰轻孰重，法院使用该项证据是否会对公民的基本权利造成新的侵害。如果可能造成新的侵害，则不应当将该证据列入考量范畴，否则法院使用该证据的行为就侵犯宪法所保护的公民基本权利。
　　
　　二、我国扣押实物证据的程序 　　
　　性规范。为保护相对人的基本权利，各国刑事诉讼法律对扣押行为的要件都有较为严格的规定，侦查机关实施扣押行为时，有义务遵守这些程序要件。我国侦查人员的扣押行为应当遵循以下程序性规范。
　　
　　（一）扣押行为的内部批准程序。公安机关规定由其办案部门负责人对相关扣押行为进行内部审查与批准，并制作《扣押决定书》等批准文件，执行扣押时予以出示。同时规定，扣押行为可依附于搜查或勘验检查程序，如果在勘查或者搜查过程中，需要扣押物品，可由现场指挥人员决定，不需要另行批准。
　　
　　应当注意的是，虽然搜查扣押物品时不需要《扣押决定书》，但是搜查行为应当经公安机关负责人批准，搜查人员搜查时出示《搜查证》，无证搜查只有在"执行拘留、逮捕遇有紧急情况"时方可进行。因此，合法的扣押行为应当向被扣押人出示《扣押决定书》或《搜查证》；如果没有合法批准手续，只有在"紧急情况"下才能实施无证扣押。
　　
　　（二）扣押行为的外部监督程序。我国刑事诉讼法和《公安机关办理刑事案件程序规定》
　　
　　（以下简称《规定》）规定扣押时需要有见证人在场，由见证人在扣押笔录或者扣押清单上签名或者盖章。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第六十七条第一款对见证人的资格和范围等作出具体规定。实践中，扣押笔录或者扣押清单上没有见证人签名时，应当区分是疏忽遗漏签名还是没有见证人参与而欠缺签名，如果属于粗心疏漏等技术性失误没有签名，一般不会损害证据的真实性；如果由于客观原因，侦查机关实施扣押时无法找到符合条件的见证人在场，应按照《解释》第六十七条第二款要求，在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像。
　　
　　（三）扣押过程的笔录记载程序。实物证据多以物品或痕迹等为其存在状态和表现形式，具有较强的客观性但也具有被动性，需要依赖一定的手段加以发现和固定。刑事诉讼法和《规定》
　　
　　规定，扣押情况应当写成笔录，笔录应明确、详细、完整地记录扣押过程，以备审查监督。在侦查过程中，由于侦查人员疏忽大意或者对证据规则不够重视，往往出现扣押过程没有形成笔录，或者笔录没有完整地反映扣押过程等问题。这种记载上的疏忽或者程序违规，是对取证禁止规范的违反。
　　
　　（四）扣押物品的固定程序。
　　
　　《规定》第二百二十五条规定，扣押实物证据应当开列《扣押清单》，清单应当明确、详细地记录扣押物品情况。法律规定要求扣押清单应记载详细、完整和明确，从而将扣押物品通过一定的方式固定下来，使之具有唯一性，不易与其他同类物品发生混淆。固定证据的方式不宜千篇一律，应当根据不同的物品采取不同的固定方式，对于可能与同类物品发生混淆的种类物应当进行拍照、编号和封存。比如实践中，涉及扣押毒品、枪支等难以从外形上区分的物品时，如果扣押清单上物品特征描述过于笼统，也没有对扣押物品进行封存，可能导致无法将其与同类物品进行区分，庭审质证时会出现被告人无法对证据进行辨认的现象。
　　
　　（五）扣押物品的保管程序。
　　
　　为规范侦查人员对涉案财物的管理，我国刑事诉讼法规定，扣押的物品应妥善保管或者封存，不得随意使用、调换或者损毁，公安部还专门制定《公安机关涉案财物管理若干规定》，对扣押物品的保全管理工作进行全面规定，要求对需要鉴定的扣押物品进行封存，避免其与其他同类物品发生混淆，导致该物品证据能力的丧失。
　　
　　三、对扣押所取得实物证据
　　
　　的使用禁止。我国刑事诉讼法对非法获得的实物证据采取"非自主性之证据使用禁止"原则，把"严重影响司法公正"和"不能补正或作出合理解释"作为禁止使用非法实物证据的条件。但是"可能严重影响司法公正"与"不能补正或作出合理解释"具有高度的不确定性，有必要对其作进一步的理解与阐释。
　　
　　（一）何为"可能严重影响司法公正".笔者认为，可以从"程序公正"与"实体公正"两方面判断。
　　
　　从程序公正的角度，一是审查侦查人员违法取证的主观心理是故意还是过失。二是审查侦查人员违法取证行为违反程序规定的严重程度。三是审查被违反的取证禁止规定之规范目的是什么。法律规定的每一项取证程序规范都有其保护目的，如果违法取证行为导致法律所保护的目的受到损害，而且使用该证据会加深或扩大损害，即属于严重影响司法公正。四是审查行为人涉嫌犯罪的轻重以及该实物证据的重要性。
　　
　　从实体公正的角度，应审查违法取证行为是否可能影响所获取实物证据的客观性。如果扣押实物证据不仅欠缺法律手续，而且不能辨别物证的来源，影响实物证据的客观性，进而可能会对案件的实体真实产生较大的负面影响，即属于严重影响司法公正。
　　
　　（二）补正或者作出合理解释。
　　
　　补正意为补充和改正，即对非法实物证据中的疏漏和错误进行补充修正。补正的核心是通过补签、填写遗漏点或修正错误等方式对疑问进行澄清。合理解释是在观察的基础上进行思考，合理地阐释事物之间的联系，或者事物变化、发展的规律，通过相应证据阐释问题，或者对疑问进行说理分析，其核心是对问题进行阐述与澄清。实际上，不管是补正补救还是合理解释补救都离不开解释。补正补救强调运用证据对有关证据进行补强，从而提高证据证明力。但在这一过程中，仍然需要借助合理解释。合理解释补救的重心在于对有关证据进行说理分析。虽然法律允许对非法实物证据进行补正与解释，但经过补正或者解释的非法证据，并非一定能够被法院采纳作为定案的依据。法律并未对证据采纳标准作出明确规定，是否达到采纳标准依赖于法官的自由心证。法官有权对补救情况进行审查，在内心判断补救是否合理、合法，是否已排除合理怀疑，是否达到采纳的标准。为防止自由心证的滥用，法官应当将心证和裁判逻辑在裁判文书中体现出来，让法律文书成为规范法官自由心证的重要载体。