法学论文：审查逮捕应坚持形式解释论摒弃实质解释论

 　一、刑法解释基本立场的论争 　　
　　在刑法解释的基本立场上，刑法的形式解释论与实质解释论一直是争议的热门话题。我国关于刑法解释基本立场的论争一直深受日本刑法的影响。在日本刑法犯罪论中存在形式犯罪论与实质犯罪论两派。形式的犯罪论认为，对于构成要件符合性的判断，应当是形式的、抽象的、类型的判断，违法性以及责任的判断是实质的、具体的、非类型性的判断[1].实质的犯罪论认为，应当从处罚的合理性和必要性出发，实质地解释刑罚法规尤其是构成要件，构成要件的判断不可能是形式的、价值无涉的，而是应从处罚的必要性和合理性的角度来判断某种行为是否符合构成要件[2].具体到中国刑法中，形式犯罪论与实质犯罪论之间的论争主要体现为形式解释论与实质解释论的论争，这实际上是形式犯罪论与实质犯罪论的精神在解释论层面上的体现与展开，是一种关于刑法解释的立场及方法论。
　　
　　目前，我国实质解释论的提倡者以张明楷教授为代表，其认为实质解释论主要包括三个方面：第一，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。第二，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度。对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得可处刑罚的程度。第三，当某种行为虽并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释[3].形式解释论的提倡者以陈兴良教授为代表，其认为形式解释论并不排斥实质判断及实质正义，而是在刑法解释中应坚持罪刑法定原则所倡导的形式理性。通过形式要件，将虽实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。陈兴良教授认为，在法律没有明文规定的情况下，即使存在实质上的处罚必要性，也不能定罪处罚。如果这是一种缺陷的话，应该是成文法的缺陷或者局限。
　　
　　他主张在进行形式解释之后还要进行实质解释，实现刑法的双重限制[4].具体来讲，实质解释论与形式解释论的争议点主要体现在以下几个方面：
　　
　　第一，形式判断与实质判断的取舍。张明楷教授认为，在进行刑法解释时，无所谓形式优先还是实质优先，应当先看具体的情况。如果采纳形式判断会得出机械甚至不公正的决定时，应当采纳实质判断，以实现刑法的法益保护机能。陈兴良教授认为，在对刑法进行解释时，应当遵循一种固定的顺序，即先进行形式判断，再进行实质判断。两者是一种逻辑上的位阶关系，强调在刑法没有规定某种行为构成犯罪的情况下，应当严格遵循形式判断，避免因为实质判断而将该行为入罪，使罪刑法定原则遭受践踏。
　　
　　第二，对罪刑法定原则的理解。张明楷教授认为，原则上应同时维护罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，但对于形式侧面在恶法亦法问题上的窘境，实质侧面应当对恶法予以反对，使罪刑法定原则没有恶法的容身之所。对此，陈兴良教授予以了批判。他认为，形式侧面与实质侧面之间并无矛盾，两者分别起到了限制司法权与立法权的作用。
　　
　　所谓的形式侧面在恶法亦法问题上的窘境，其实正是遵循罪刑法定原则所付出的必要代价，对于这种问题，只能通过立法予以解决，而不能人为撕裂形式侧面与实质侧面。
　　
　　第三，解释的容许范围不同。日本实质解释论的代表人物前田雅英认为，实质解释的基准应适用该公式：解释容许范围=处罚必要性/核心含义的距离[5].即解释的容许范围随着处罚必要性的增大而增大，而距离语词核心含义的距离越远，解释的容许范围就越小。对于解释的容许范围，其实起决定性作用的是处罚必要性。形式解释论认为，在刑法没有规定的情况下，不能单凭所谓的处罚必要性而盲目地作入罪处理，而应在可能的语义范围内，对刑法作严格解释。对于实质解释论者"法条主义""机械解释"的批判，形式解释论者认为这种理解是片面的。形式解释只是先从语义解释开始，并不局限于语义解释的范围内。如果某一行为没有被通常的语义所包含，则需要采取其他方法确定其含义，并不排斥运用实质解释的方法。
　　
　　第四，主导价值观不同。一般来说，实质解释论更看重刑法法益保护的机能，而形式解释论则更看重刑法人权保障的机能。实质解释论者推崇法益在刑法解释中的重大作用，认为刑法分则所规定之条款，均有特定法益为其保护客体。因此，法益可谓是所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。基于此，法益也就成为刑法解释之重要工具[6].张明楷教授认为，离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性作出判断。为了实现刑法的正义，我们必须在不违反罪刑法定原则的前提下，尽可能减少和避免刑法的漏洞。换言之，应当在法定形式范围之内，将值得科处刑罚的行为合理地解释为犯罪[7].形式解释论者认为，维护刑法的安定性与保障人权是罪刑法定的核心要求，是刑事法官始终应当坚守的底线。在法律形式不能满足于服务内容的需要时，应当推动立法机关通过修改立法的方式解决，或者推动最高司法机关通过司法解释加以暂时解决。在此之前，不得拒绝适用刑法条文[8].陈兴良教授甚至认为，没有明文规定本身就是规定，这才是罪刑法定原则的应有之义。
　　
　　二、实质解释论影响下的审查逮捕实践 　　
　　随着社会发展进程加快，法典化成文法赶不上社会变化而出现了种种局限。如果法官局限于用传统的逻辑机械法则去适用成文法律，可能导致裁判的不合时宜或者不公正[9].我国司法实务部门积极适应社会发展形势，提出了"能动司法"的理念，提倡司法者在将法律适用于具体案件时，秉承法律原则与司法理念，不拘泥于现有法律的传统含义，积极回应社会需要与社会变革，避免因机械司法而导致的现实不公正，从而服务经济社会发展大局。实质解释论以法益为主导，主张灵活解释法条，不停留在法条的字面含义上。它虽然承认罪刑法定原则，也禁止有罪类推，但不反对入罪的扩大解释，强调本着心中的善意与公正解释法律，保护法益。实质解释论有助于增强法律的适应能力，有助于实现实质正义，有助于贯彻刑法目的，有助于解决犯罪论尤其是弹性条款、开放构成要件及空白刑法规范等疑难问题[10].实质解释论与"能动司法"具有相同的目的以及灵活适用法律的精神。在实质解释论的影响下，司法机关充分发挥了司法能动性，在恪守罪刑法定原则的基础上，意图通过灵活运用法律，实现法律效果与社会效果的有机统一。最高人民法院强调，如果法官没有高超的法律效果与社会效果的整合能力，司法就会与时代格格不入，法官也就不可能是这个时代所欢迎的法官[11].虽然原则上规定为"法律效果与社会效果的有机统一",但在一些司法实务者看来，法律效果显现的是法律与社会的契合程度，契合程度越高，法律效果就越好。法律效果以社会实践作为检验的手段，这就表现为社会效果[12].司法机关一直在不遗余力地推进执法社会化与公开化，希冀通过人民群众的监督与参与，最大限度地满足人民群众最直接、最具体、最现实的利益要求，实现社会稳定与经济社会顺利发展。其中的典型代表即为"枫桥经验".
　　
　　其审查逮捕工作亦强调了灵活运用法律及追求社会效果的重要性①。有论者认为，应当坚持和发展"枫桥经验",发挥检察机关在区域社会管理中的作用，促进区域经济社会健康快速发展，促进区域社会和谐稳定[13].还有论者认为，要更加注重在侦查监督环节有效预防和化解社会矛盾……妥善处理重大敏感案件。推动创新和加强社会治理，尽可能减少不利于创新发展的不和谐因素[14].最高人民检察院侦监厅在其组织编写的侦查监督教材《刑事案件审查逮捕指引》中指出：虽然随着社会的发展，我国现行法律制度移植吸收了很多外来因素，但情理的传统在法律思想、法律实践中均得以保留。直至今日，"情理规则"依然被视为衡量司法行为和司法裁判结果是否正当的标尺之一，人们依然习惯于用是否"合乎情理"来评判司法裁断的是非对错。
　　
　　在审查逮捕实践中，大众常常更为看重以是否"合乎情理"来评判审查逮捕决定是否妥当。情与理从某种程度上讲超越了法律被社会大众视为衡量审查逮捕司法决策是否公平、公正的标尺。一些案件虽然合法但不合情合理，依照法律规定作出逮捕决定后，由于与情理不合，得不到社会大众的认可，难以称得上公平公正，就达不到逮捕的社会效果。如随着市场经济的发展，一些行业专营专卖的条件正在或者已经消失，对未授权经营者以非法经营认定虽符合目前刑事法律的规定，但是于情于理不合。
　　
　　因此，我们要在依法的前提下，兼顾情与理。上述观点充分肯定了审查逮捕社会效果的重要性，强调要兼顾情理，为司法指出了价值取向，但仍未能提供相应的方法论支持，也未能解决在法治与情理不能兼得的情况下如何取舍的问题，更没有考虑到在特定的情况下，盲目兼顾情理，反而会动摇"依法"的前提，损害法治的权威与稳定。此外，在我国传统诉讼观念中，逮捕是打击犯罪、维护稳定的重要手段，打击犯罪与维护稳定是公安机关与检察机关共同的职责，并通过逮捕权的运用得以实现。在传统诉讼观念、实质正义理念影响下，在盲目追求社会效果的冲动下，现实中出现了构罪即捕、以捕代侦、以捕代罚的现象，以致歪曲了人们对于逮捕标准的理解，破坏了审查逮捕工作本应具有的诉讼性质。
　　
　　（一）实质解释论影响下的批捕案例及分析
　　
　　1.据某区检察院侦查监督部门统计，自2013年12月26日至2015年12月25日，该侦查监督部门共批捕单人"零口供"型公交扒窃类审查逮捕案件38件38人。在此类案件中，认定犯罪事实的证据一般只有两名抓捕民警的证言及所谓当场起获的赃物。嫌疑人在审查逮捕阶段均拒不承认自己实施了盗窃行为（但在捕后绝大多数都承认了自己的犯罪行为），在一些情况下，甚至只有一名民警的证言及起获的赃物。在具备只有两名民警证言及起获的赃物的案件中，两名民警的证言通常一致。如有的案件中证言描述称"只看到嫌疑人的手好像伸进事主兜里""嫌疑人是否偷出东西我没看清楚",或者更清楚的描述称"看到嫌疑人用手从事主兜里偷出一个手机"等等。在只有一名民警证言及起获的赃物的案件中，民警的证言通常比较完整，都会明确表示看到嫌疑人从事主兜里偷出财物。对于赃物在嫌疑人身上起获的情况，嫌疑人通常辩称自己是捡来的。对于赃物在嫌疑人身边起获的情况，民警称看到嫌疑人有丢弃赃物的动作，但嫌疑人却一概否认。批准逮捕的理由一方面认为，虽然全案只有两名民警的证言甚至只有一名民警的证言证明嫌疑人实施了扒窃行为，但民警的证明力较高，且两名民警的证言能够相互印证，还有赃物在案佐证，能够证明嫌疑人的扒窃行为。另一方面认为，这些案件的嫌疑人都有盗窃前科，大部分嫌疑人前科累累。前科存在固有的定罪价值，对后一行为的定罪起到直接的帮助作用。当后行为处于罪与非罪的模糊区或临界区时，前科的定罪价值就凸显出来。此外，扒窃行为是重点打击的盗窃类犯罪案件，为了保护人民群众财产安全，必须严肃处理。
　　
　　简言之，虽然嫌疑人本人不供认，但有民警的证言及赃物已经足够认定其实施了盗窃行为。为便于打击扒窃犯罪，在民警证言效力问题上不能与其他案件同一标准，必须给予民警充分的信任，提升民警证言的证明力，这样处理案件才更合情合理，也更能保护法益。实质解释论认为，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上，更应注重处罚的必要性与合理性。上述观点与实质解释论中强调保护法益及处罚必要性的理念相契合。另外，批准逮捕使得侦查机关有更充足的时间收集证据，获取口供，最终取得绝大多数嫌疑人的认罪供述并顺利起诉。在不同程度存在"口供中心主义"的我国，这种做法成为侦查活动的起点，成为侦查机关获取口供，进而依据口供发现、获取其他证据的法宝。这种以捕代侦的做法便利了侦查活动，也与实质解释论中保护法益的倡导不谋而合。
　　
　　2.据某区检察院侦查监督部门统计，自2013年12月26日至2015年12月25日，该侦查监督部门共批捕单人上访型街头扰序类审查逮捕案件63件63人。认为上述行为符合"在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱"的条件，均以寻衅滋事罪批准逮捕。下图大致展示了此类案件各方面数据的比例情况①。
　　
　　在此类案件中，上述六类情形共同决定着行为的社会危害性及行为人的人身危险性。但一般情况下，极少有案件能同时达到上述情形的严重程度，嫌疑人犯罪情形的多元化，造成了犯罪效果的多元化。有的案件持续时间较长，围观人数较多，处理难度较大，对公共场所秩序的影响较大。如王某攀爬某电力铁塔，以打横幅、撒传单、跳塔自杀的方式，意图达到上访诉求，持续时间长达6个小时。
　　
　　在处理过程中，出动警车5辆，民警30名，消防车2辆，消防官兵10名，急救车1辆，医务人员4名，现场大约200多名过往群众围观，造成交通严重拥堵且持续时间较长。而有的案件持续时间短，围观人数少，对公共场所秩序的影响较小。如李某为达到上访目的，意图引起领导重视，在天安门广场西侧抛撒传单约30张，但刚抛撒即被执勤民警抓获，传单被及时捡起，前后时间只有约10秒钟，周围仅有几个人注意到了案发情况。虽然多元化是此类案件的主要特点，但由上图可知，抛撒传单、50人以内围观、持续1分钟及以下分别占据了犯罪方式、行为影响、犯罪持续时间的大部分情形，而这三种情形又是决定此类寻衅滋事行为是否达到"公共场所秩序严重混乱"程度的重要标准。在批捕过程中，承办人除了考虑犯罪方式、行为影响、犯罪持续时间等情形外，还要考虑犯罪地点敏感度、犯罪时间及嫌疑人是否有前科等情形，甚至更侧重审查后三者的情况。由上图可知，被批捕的嫌疑人绝大部分具备类似前科，在敏感地区犯罪，且犯罪时间集中在1月、3月、4月、5月及12月等条件②。如有的承办人认为，嫌疑人多次上访，主观恶性较大。此次在敏感地区滋事，且适逢"两会"召开，严重影响了国家形象，社会危害性较大，具有逮捕必要性。实质解释论认为，应当从处罚的合理性和必要性出发，实质地解释刑罚法规尤其是构成要件对违法性及有责性的解释，必须使行为的违法性及有责性达到值得科处刑罚的程度。当某种行为虽并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。在实质解释论影响下，承办人从大局出发，强调处罚此类行为的必要性与合理性，且应充分发挥寻衅滋事罪"口袋罪"的作用，虽然有些行为造成的实际影响较小，但其犯罪时间、地点较为敏感，且具备多次上访前科，人身危险性较大，为预防犯罪，维护社会大局稳定，应将这些行为解释在"公共场所秩序严重混乱"的范围之内。
　　
　　（二）审查逮捕的应然价值取向
　　
　　陈瑞华教授认为，刑事诉讼绝不仅仅是一种以查明事实真相为目标的认识活动，还应包含一系列诉讼价值的实现和选择过程。刑事诉讼的内在价值或者公正价值，则主要是使控辩双方真正受到公正的对待，其应得的利益得到尊重和维护。传统上，人们评价刑事诉讼程序的好坏主要是看它能否形成正确的裁判结果，显然，这种仅仅从功利性和工具性角度认识刑事诉讼价值的观点，最终必然走向否定刑事诉讼程序自身的独立价值和固有价值，甚至为所谓"惩治犯罪可以不择手段，不考虑任何代价"等极端的观念提供理论上的支持。审查逮捕作为刑事诉讼的重要环节，自然要尊重刑事诉讼的内在价值，协调好控辩双方的利益。现代意义上的逮捕制度，是以构成犯罪，需要受到法律追究为前提，以具有依法定程序取得的逮捕证为条件的；从目的性看，是以追诉犯罪，保障刑事诉讼实现和有效保障人权相结合的，它赋予了被逮捕者保障其人身自由不会受到非法侵害的必要权利[16].根据《北京市人民检察院审查逮捕办案细则（试行）》第2条之规定，审查逮捕的任务，是人民检察院通过批准或者决定逮捕，对侦查活动实行法律监督，保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，保障国家刑事法律的统一正确实施，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障中国特色社会主义事业的顺利进行。从该款规定来看，审查逮捕的目的是为了实现打击犯罪与保障人权的统一，即除了保障人权、保障诉讼，还增添了打击犯罪的内容。但正如世上没有灵丹妙药或万能钥匙一样，司法的作用也是有限的，人们不能奢望通过某一项制度设计，达到兼容并包、利益均沾的效果，对待逮捕的价值亦是如此。既惩罚犯罪又保障人权的出发点极好，但面对现实，必须有所取舍。现代逮捕制度的设计直面不可抗拒的司法规律，强调逮捕是一种最为严厉的刑事强制措施，而非惩罚措施，要适用逮捕必须得到中立司法官的准许，《公民权利和政治权利国际公约》第9条第2款规定："任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。"同时，逮捕是诉讼保障措施，并不具有其他功能。但通过考察相关立法及司法实践会发现，逮捕制度存在着严重的功能异化现象，而且立法关于逮捕理由的规定也与逮捕目的出现明显背离。这种异化与背离，不仅导致逮捕被滥用，更直接侵犯了犯罪嫌疑人的基本人权[17].在司法实践中，逮捕经常被检察机关赋予惩罚犯罪、震慑犯罪、安抚社会等不同功能，构罪即捕、以捕代侦、以捕代罚等现象时有发生。如检察机关在向人大汇报工作过程中，往往会强调今年的批捕数多少，批捕率高低，打击犯罪力度如何。又如通过各种媒体的宣传，表示某嫌疑人涉嫌犯罪，已被批准逮捕。通过种种方式，达到震慑犯罪、安抚民心的效果。
　　
　　（三）如何理解"有证据证明有犯罪事实"
　　
　　根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第130条的规定，有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：
　　
　　1.有证据证明发生了犯罪事实；2.有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；3.证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。但此项规定只是将"有证据证明有犯罪事实"展开来说，在审查逮捕实践中仍存在困惑和疑问，例如它没有解决逮捕的证明标准问题，即证明达到什么程度才能逮捕嫌疑人。对于这一问题，最高人民检察院孙谦副检察长提出了"证据确实、充足说",为审查逮捕工作树立了清晰的标杆，笔者基本赞同。"证据确实、充足说"认为逮捕的证明要求包含了证据的质和量两个方面的内容，是证据的质和量的统一。其中的"充足"要求证据必须具有一定的数量，且必须具有客观性，任何一个证据都不能证明其自身的客观性，结合其他证据进行分析，是判断某一个证据客观性的方法之一。"证据确实、充足"不等于"证据充分"及"犯罪事实已经查清","证据充分"是相对于所有犯罪事实而言，其数量必须覆盖影响定罪量刑的所有案件事实的情节，而"证据充足"是相对于某一个具体犯罪事实而言，只要足以证明有犯罪事实即可。同时，"证据充足"是相对于犯罪事实的存在而言的，而不是相对于犯罪事实的具体情节而言的[18].该说区别于审查起诉的证明标准，尊重了审查逮捕的司法规律，突出了逮捕作为强制措施，为刑事诉讼正常进行服务的根本性质。但从另一种意义上讲，逮捕即便对证据的要求不应过高，也必须有充足的证据证明某一具体犯罪事实的存在。
　　
　　证据必须具备证据能力和证明力，且满足一定数量，只有这样，认定犯罪事实的存在才有坚实的基础。具体来讲，必须有证据证明基本犯罪构成要件的存在，即要审查刑法所保护的社会关系受到侵犯是否有证据证明，嫌疑人有何种客观危害行为及造成何种危害后果是否有证据证明，嫌疑人实施客观行为时的主观心态是否有证据证明，嫌疑人具有刑事责任能力是否有证据证明。
　　
　　以"零口供"型公交扒窃类审查逮捕案件为例，如上所述，在此类案件中，认定犯罪事实的证据一般只有一到两名抓捕民警的证言及所谓当场起获的赃物，无认罪供述。有很大一部分民警只是看到嫌疑人的扒窃动作，并不确定嫌疑人是否将赃物偷出，且抓获经过及起赃经过亦由民警出具，在这种情况下，能证明嫌疑人涉嫌盗窃的证据只有民警的证言，而依靠民警单方面的证言认定盗窃犯罪事实的存在，似乎欠妥。根据相关法律规定，民警证言可以采纳，但根据《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第109条的规定，与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信。从理论上讲，警察既非当事人，又不参与审理案件，应当与其他证人一样，在诉讼活动中如实客观陈述案情，不偏不倚。但事实上，刑事警察的使命在于预防、追诉和惩治犯罪，这一使命促使警察与检察官处于同一立场，警察往往也会将检察官起诉、指控的成功视为自身事业成功的重要标志，所以，不论在侦查取证活动中，还是在出庭提供证言时，警察都会不由自主地带入自身的追诉倾向[19].或许有人认为，警察证言应当谨慎使用，但在有客观证据印证的情况下，可以采信，在"零口供"型公交扒窃类审查逮捕案件中，有被盗赃物在案佐证，与民警证言能够相互印证，因此，警察证言并非孤证。笔者不敢苟同。在司法实践中，虽然有被盗赃物，但抓获过程、"赃物"的定性以及起获过程则完全来自民警证言及民警出具的工作说明、起赃经过等，这些证据均来源于抓捕民警。要证明某一事实，相关的证据之间必须具有内在联系且相互印证，在上述情形中，证据均是同一来源，谈不上"相互"的问题，更谈不上"相互印证",用自己出具的书证证明自己证言的真实性，有循环论证之嫌，其证明力值得怀疑。
　　
　　虽然民警证言存在一定的倾向性，似乎不能完全作为证据使用，必须在其他客观证据印证下谨慎采用，但很多承办人都认为，公交扒窃类案件的嫌疑人一般前科累累，多属"惯犯""常习犯",具有一定的反侦查能力，再加上扒窃现场人流量大且较拥挤，给取证工作带来很大不便，在此情况下，为了保障诉讼顺利进行，防止嫌疑人再次危害社会，先采取逮捕措施，提出取证建议，并监督公安机关在以后的侦查活动中继续侦查，不断补充完善证据，事实证明，这种做法非常有效，绝大多数嫌疑人在捕后的诉讼过程中都供述了自己的盗窃行为，最终法院亦判处他们犯盗窃罪。虽然效果甚佳，也有力地惩治了犯罪分子，"没有放过任何一个坏人",但其隐患亦值得深思，且不说这种以捕代侦的做法违背了逮捕的中立性、客观性，与逮捕的诉讼保障职能背道而驰。虽然此后大部分嫌疑人均改口作了有罪供述，但并无其他新的客观证据被调取，该类案件的判决在很大程度上依赖于有罪供述，而有罪供述的原因既可能是嫌疑人的真诚悔过，也可能是被刑讯逼供、威胁引诱的结果，后者是对嫌疑人诉讼权利及人权的伤害，同时也加重了检察机关侦查活动监督的负担。因此，此种罔顾证据过于强调保护法益及嫌疑人的处罚必要性的做法，何尝不是实质解释论的生动体现？虽然此种做法可以在一定程度上打击公交扒窃犯罪并预防犯罪的再次发生，但其违背了"证据确实、充足"的审查逮捕的基本证据要求，也为案件的办理增添了极大风险。事实上，时常出现的捕后不诉案件也在某种程度上证明了逮捕决定作出的贸然性。
　　
　　（四）情理在犯罪事实认定中的分量
　　
　　如上文所述，审查逮捕实务部门有观点认为，由于人们依然习惯于用是否"合乎情理"来评判司法裁断的是非对错，情与理从某种程度上讲超越了法律被社会大众视为衡量审查逮捕司法决策是否公平、公正的标尺。简单地说，司法过程及结论要符合人民群众的基本价值观念及道德判断，不能得到人民群众认可的司法结论是不可取的。此观点坚持了实质解释论指导下的裁判功利性取向，倾向于法益保护。如果某种行为具备处罚必要性与合理性，就要对刑法条文作扩大解释，将该行为的违法性及有责性解释到值得处罚的程度。这与功利主义刑罚观不谋而合。功利主义者认为，既然个体为了实现利益的最大化，可以就当前的利益和损失1社会为了实现功利的最大化，同样也可以对不同个体的利益和损失进行权衡，为了实现多数人的最大利益而牺牲少数人的利益[20].然而功利主义刑罚观发展到极端将会严重侵犯个人自由，将个人视为实现社会目的的手段，经典的小镇骚乱案例即可充分说明①。笔者认为，对于立法者来说，情理、道德、常识可以成为立法的依据与参考，但对于司法者来说，将上述要素随意加入司法结论的制造过程中，是很危险的。注重情理固然兼得功利性与灵活运用法律之利，可能在具体案件的办理中，因为不合乎情理而出罪化，但作为一把双刃剑，其弊端亦不容小觑，盲目崇尚情理会极大扩张法律的适用，使得法律失去刚性，破坏法律的统一。况且情理本身并非评价要素，社会大众所认可的情理难以把握，司法人员认为的情理也很可能不同于大众，更遑论司法人员亦不可避免地存在着偏见或狭隘了。司法公正追求的是一种法律之内的正义，遵循的是制度伦理，制度伦理的特点在于它是一种整合性伦理，采取的是非个人化的标准……在制度目标实现过程中难免要以对某些伦理价值和非伦理价值的牺牲为代价，在各种合理的目的和价值不可兼得时，为实现更大的善可以牺牲较小的善，为避免更大的恶必须容忍较小的恶，所以，司法公正是一种有限的正义[21].新分析实证主义法学创始人哈特认为，正义的最简单形式，不过是坚持所有不同的人都必须适用同样的一般化规则，不因偏见、利益或恣意而有所偏倚……再讨人厌的法律，都必须公正地适用，我们在法律一般化规则的适用观念上，至少看到了正义的萌芽[22].作为成文法国家，我国必须恪守成文法传统及罪刑法定原则，在罪刑法定原则范畴内灵活适用法律。同时，作为处于法治起步阶段的国家，我国必须警惕打着情理等旗号盲目解释法律，损害人们的自由，削弱本就薄弱的法治信仰的现象。
　　
　　对于起哄闹事型寻衅滋事行为，起哄闹事罪状的设立在某种程度上就体现了立法上的秩序中心主义立场，立法者倾向于凸显社会秩序的重要性，从犯罪的恶出发，尽可能地伸展刑罚条文的含义以便对犯罪者施予惩罚。秩序中心主义的基本态度往往通过立法的方式体现出来，即唯恐社会秩序大乱，危及国家利益，而漠视或者忽略了民众的权益，包括不惜伤及某些个人权利将某种行为（包括此种行为的连带行为及延伸行为）纳入刑事管制范畴[23].
　　
　　在办理案件时，如何克服寻衅滋事罪"口袋罪"的缺陷，降低国权主义刑法观的影响，在保护社会秩序的同时不至于侵犯私人合法权益，值得深思。对于寻衅滋事罪的主观违法要素，《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条有所体现，即"寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非"及"矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外",大体沿用了原流氓罪中的流氓动机，即"无因性"."无因性"在寻衅滋事罪各罪状中都有所体现，如"随意"
　　
　　"强拿硬要""任意"等，所以"无因性"是起哄闹事型寻衅滋事罪的应有之义。在某些案件中，行为人出于个人目的而在公共场所聚集，以较为极端的方法吸引公众注意，这种行为即使扰乱了公共场所秩序，也不应以寻衅滋事罪论处[24].关于如何认定"公共场所秩序严重混乱",根据《解释》第5条规定，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素综合判断。虽然有上述参数供司法实务权衡，但寻衅滋事罪本身评价性因素多于事实性因素的现状，决定了其仍存在较大的模糊性与非定型性，需要司法人员结合案件具体分析认定。
　　
　　以单人上访型街头扰序类审查逮捕案件为例，关于"公共场所秩序严重混乱"的认定，如前所述，承办人在案件办理中，更倾向于审查犯罪地点敏感度、犯罪时间及嫌疑人是否有前科等情形，绝大部分案件的犯罪地点、时间比较敏感，嫌疑人前科累累。这在一定程度上契合了《解释》所要求的情形，且较为重视前科的定罪功能，却不同程度地忽视了其他应当考虑的因素。笔者认为，寻衅滋事罪既然属于扰乱公共秩序类犯罪，就充分说明在认定犯罪时应重点考虑公共秩序被扰乱的程度，而直接关系到公共秩序被扰乱程度的因素主要有"公共场所受影响的范围与程度"与"起哄闹事持续时间"等，因此应置于首要考虑的位置。如果说公共场所所受影响范围较大，持续时间长，波及人群众多，造成后果严重，即便公共场所性质不那么重要，时间不那么敏感，也应当认为达到了公共场所秩序严重混乱的程度。反之，即便公共场所、时间较为敏感，嫌疑人前科累累，但如果影响范围较小，持续时间较短，只波及一小部分人，客观行为及其影响的认定较为牵强，能否构罪也应慎重决定。本文所举案例中，大部分案件的犯罪方式较为缓和、行为影响不大、犯罪持续时间较短，这些都直接决定了公共场所秩序的被扰乱程度不可能很深，但嫌疑人仍被批捕。
　　
　　或许有人会说，除了审查公共场所秩序是否严重混乱，另外一个重要的方面便是行为的"无因性",在这些案件中，嫌疑人大多前科累累，因为上访等原因多次被行政或刑事处罚，但仍不思悔改，继续滋事，这充分说明了嫌疑人无事生非的主观心理。笔者认为，主观方面虽然也要考虑，但不可因为主观恶性而牵强地认为客观行为已经达到了寻衅滋事罪客观方面的要求，只考虑主观动机与前科，难免会陷入主观归罪的泥淖。嫌疑人的行为到底符不符合"无事生非""逞强耍横"等"无因性",到底属于有理上访还是无理上访，均值得商榷。实际上，在审查逮捕现有的"书面审"模式下，承办人能看到的仅仅是一份份行政处罚决定书或者刑事判决书，这些前科记录与本案事实有无关系，关系有多紧密，即便嫌疑人此前确实实施过犯罪，但那也只能说明其具有犯罪倾向，不代表此次行为"事出无因".更何况，一些多年上访人员的诉求错综复杂，专门的信访机关尚感棘手，只靠书面审理的批捕承办人更无力弄清嫌疑人的动机，盲目地认定嫌疑人的行为具有"无因性",属于无理上访等实属牵强。因此，我们可以发现，情理在认定此类犯罪事实时起到了关键性作用，犯罪地点的敏感性、犯罪时间、前科只是一个个情理的载体，通过审查上述因素，司法机关认为自带社会危险性的嫌疑人，在敏感的时间、地点实施了危害社会的行为，严重破坏了公共秩序，影响了人们的正常活动，损害了国家的形象，于情于理都行不通，尽管对公共场所秩序造成的损害并不明显，但从维护稳定及预防犯罪的角度，确有必要予以打击。
　　

　　
　　（一）对实质解释论入罪倾向的担忧
　　
　　实质解释论主张在解释法条时，以法益为主线，不拘泥于法条的字面含义，某一行为即使符合构成要件符合性，但若缺乏违法性或有责性，也不应被视为犯罪，或者某一行为即使不在法条的核心含义之内，但若有处罚的必要性与合理性，也应当作出不利于被告人的扩大解释。实质解释论有助于增强法律的适应能力，有助于实现实质正义，有助于贯彻刑法目的，有助于解决犯罪论尤其是弹性条款、开放性构成要件及空白刑法规范等疑难问题[25].
　　
　　笔者对此深表赞同，但如果基于所谓的必要性与合理性而入罪，则值得进一步商榷。首先，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，也不禁止不利于被告人的扩大解释，但扩大解释有合理与否之分。如果保证扩大解释之后仍然符合罪刑法定原则且能够保障被告人的合法权益，那么基于处罚的必要性与合理性而作出的扩大解释是否合适？进一步说，如何理解处罚的必要性与合理性？"严打"期间，很多行为在司法者看来都具有处罚的必要性与合理性，事实1的基本原则？仅仅依据"处罚的必要性与合理性"
　　
　　这种极其主观的表述作出不利于被告人的扩大解释，最终难免违背罪刑法定原则的初衷。以本文所举两类案件为例，虽然有一些"零口供"型公交扒窃案件并不符合严格的审查逮捕证据标准，但司法者认为此类案件社会危害性大，取证困难，嫌疑人人身危险性大，最终以"处罚的必要性与合理性"为由逮捕嫌疑人。虽然一些上访型寻衅滋事案件并没有达到"公共场所秩序严重混乱"的最基本的构罪标准，但司法者仍然以"处罚的必要性与合理性"为由逮捕嫌疑人。我们可以看出，在审查逮捕工作尚未完全从"打击犯罪""维护稳定"等理念转变为"刑事诉讼保障措施"理念之前，基于"必要性""合理性"表述的主观性及立场性，很容易基于自己的臆断过度地适用逮捕这一最严厉的强制措施，与"少捕"的刑事政策相悖，从而侵犯嫌疑人的人权。其次，张明楷教授认为，刑法不只是具有保障自由的机能，还具有保护法益的机能。只有既不违反罪刑法定原则也保护了法益的解释，才是可以接受的解释。换言之，必须在遵守罪刑法定原则的前提下保护法益。既能坚持罪刑法定原则，又能保护法益，这当然是极好的，但罪刑法定原则的初衷在于通过限制国家权力，保障人民自由，这与保护法益、打击犯罪的初衷并不完全一致，虽然两者在一般的案件中能够兼得，但两者不相容亦多有发生，浙江温岭幼师虐童案即是一个典型案例。在罪刑法定原则与法益保护相冲突的场合，盲目地强调扩大解释，保护法益，并不可行。例如暴力取证罪，张明楷教授认为应当包含暴力逼取被害人陈述的行为。但根据《刑事诉讼法》第48条，证人证言与被害人陈述是两个并列的证据，没有包含与被包含的关系，认为被害人陈述属于证人证言的观点，无疑超出了刑法用语解释的范畴，属于类推解释。对于抢夺国有档案罪，张明楷教授亦认为若抢劫国有档案的行为不能按照普通抢劫罪论处，则应以抢夺国有档案罪论处，此观点同样超出了刑法用语解释的范畴，属于类推解释。或许有人认为，以盗窃罪为例，不只是现金、手机等有形物可以作为犯罪对象，电、天然气、游戏装备等无形物也可以作为犯罪对象，这既坚持了罪刑法定原则，又保护了法益。笔者认为，电、天然气、游戏装备之所以可以作为盗窃罪的犯罪对象，是因为这些物品都与有形物有着一样的价值性、可交易性、可控性、可量化等特点，将其作为盗窃对象没有超出人们的一般理解范围。而证人证言与被害人陈述、抢夺与抢劫，明显属于两类不同的事物，超出了人们的一般理解范围，在坚持罪刑法定原则与保护法益的天平上，我们应当倾向于前者，否则就架空了罪刑法定原则，属于类推解释。张明楷教授还认为，司法机关对于眼前的真实案件，必须依据现行刑法处理，不可能等到修改刑法后再处理。形式解释论者心中总装着一部理想的、完备的刑法典，习惯于认为，只要刑法制定得好，就可以凭借语义解释处理所有案件[26].殊不知，任何一部制定法本身都不可能事无巨细地规定所有的行为，以罪刑法定原则为支柱的刑法同样如此，对于刑法尚未规定的行为，无论危害性多大，都不能入罪。然而，实质解释论者将刑法理想化，认为凭借自己的实质解释，依据处罚的必要性与合理性，可以在符合罪刑法定原则的前提下，很有效地保护法益，打击犯罪。其实，这种观点在某种程度上是相互矛盾的，依据处罚必要性与合理性这种做法，在规则意识、法治观念尚未完全树立的我国，往往具有违背罪刑法定原则的倾向。在规则意识普遍淡薄，不拿规则当规则，或者规则可以不当规则，"一切皆有可能"的社会环境中，如果没有恰当的把控，特别是如果不建立与其相应的制约和保障机制，能动司法的运行轨迹很容易出现偏差。从小的方面说，可能影响司法审判的质量。从大的方面说，则可能进一步滋长全社会对规则的漠视，进而引发人治因素局部或阶段性的复萌[27].上述两类案件已经较为明显地说明了这一点。承认刑法的局限性正是罪刑法定原则的应有之义，也是罪刑法定原则所必须付出的代价。如果法治在某些条件制约下无法达到实质正义，那么形式上的正义与合理往往也是可以接受的，而且不失为一种合理的选择。规则功利主义认为，尽管某种具体遵守规范的行为有损于功利最大化，但是从总体和长远来看，这种行为仍然是与功利最大化的要求相符合的。
　　
　　法官裁判案件的基础是实践中的法律制度而非直接的功利最大化，法律制度只有秉承裁判必须符合正义的原则才可以使整个社会获得长期的功利最大化[28].刑法的制定主要是为了限制国家权力，保障人民自由，绝不单纯是为了保护法益，若单纯为了打击具有处罚必要性与合理性的行为，例如毒驾等，则根本不用制定刑法，更没有讨论的必要。有论者认为，实质解释论并非主张可以无视刑罚法规的文字含义而处罚刑法没有规定的危害行为，相反，它强调刑罚法规可能具有的字面含义就是法官权力的边界，法官对刑罚法规的解释不能违背国民的可预测性，刑法没有规定的行为，即使有再大的社会危害性，也不得以犯罪处罚之[29].虽然实质解释论的本意是禁止类推，坚持罪刑法定，但基于处罚的必要性与合理性，其天然的入罪倾向很难保证在司法实践中不会出现类推，上述暴力取证罪与抢夺国有档案罪的案例已经充分说明了这一倾向。
　　
　　退一步讲，即使不会出现类推，也不能保证不出现不合理的扩大解释，这仍不利于保障人权。以上访型寻衅滋事罪为例，某些嫌疑人的行为虽然可以被视为一种寻衅滋事行为，但尚未达到"公共场所秩序严重混乱"的程度，然而司法人员以处罚必要性与合理性为依据，扩大解释了"公共场所秩序严重混乱"的含义，将一些程度较轻的行为囊括其中，将本不值得动用刑法的行为犯罪化。
　　
　　所以，笔者认为，构成要件该当性的判断主要是一种事实的判断，实质性的价值判断应当置于违法性及有责性阶段，实质解释论的最大缺陷在于其将实质解释前移并应用到构成要件该当性的判断上，在其保护法益主旨的影响下，为不适当地扩大解释乃至类推解释的出现埋下了伏笔，进而随意入罪。
　　
　　（二）形式解释论在司法实践中的合理性
　　
　　笔者认为，实质解释论与形式解释论的论证在郭 玮：实质解释论影响下审查逮捕的正当性反思理论上价值极大，但具体到案件办理过程中，实质解释论未必可靠，单纯应用实质解释论，既有动摇罪刑法定原则的风险，又有纵容权力的嫌疑，还有侵犯人权之虞，不能为司法实践提供正确的方法论指导，故需采纳利于贯彻罪刑法定原则、保障人权的刑法解释立场。形式解释论在司法实践中相对于实质解释论，具有明显的合理性：
　　
　　1.形式解释论是对实质解释论的扬弃，有利于保障人权
　　
　　形式解释论认为，应当通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外，且在进行形式解释之后还要进行实质解释，实现刑法的双重限制。形式解释论并不否定实质解释的重要性，也认为应当进行实质解释，但强调要先进行形式解释，后进行实质解释。其目的主要在于使实质解释受到形式解释的限制，使实质解释只有出罪功能而没有形式解释之外的入罪功能。而在实质解释论中，并没有形式解释论对于刑法的双重限制，在实质解释之后无法再作形式解释，无法发挥形式解释的限制机能，往往在"处罚必要性与合理性"的旗号下，进行不适当的扩大解释甚至类推解释。形式解释论一方面通过强调刑法的公开性、普遍性、可预测性、安定性来限制国家权力，另一方面保留了实质解释的出罪功能，将形式上符合构成要件但实质上不具备违法性及有责性的行为排除在犯罪圈之外。这尊重了我国作为成文法国家，法治尚不成熟、法官素质参差不齐、外部力量易干预司法的现实。有实质解释论者认为，形式解释能保证形式正义的实现，满足了形式法治国的要求，然而，由于语言的多义性、不周延性，简单的字面解释反而有时会损害实质的正义与人权的实质保障[30].笔者认为，将形式解释简单地理解为字面解释未免肤浅，形式解释其实是在刑法条文可能的语义范围内解释，不等于机械的字面解释，形式解释可以应用包括文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释在内的解释理由，并灵活掌握扩大解释、限制解释等解释技巧进行解释，这一点与实质解释一致。但实质解释同时又强调"若某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当作扩大解释",所谓的"不在刑法用语的核心含义之内"其实并不严谨，它包括了在刑法条文可能的语义范围外及处于核心含义与可能的语义范围之间两种情况。前文已述，这种扩大解释在司法实践中极易突破语义的边界，演变成不适当的扩大解释乃至类推解释。与实质解释论入罪倾向不同的是，形式解释论一方面主张严格把控刑法条文可能语义范围的大小，将虽有处罚必要，但不在语义范围内的行为排除出去，另一方面对语义范围内的行为进行考察，将不具备违法性与有责性的行为通过实质解释予以出罪。对于核心含义之外的行为，形式解释论主张严格认定，不以处罚必要性及合理性为指导，谨慎适用扩大解释，不超出一般人的认识范围，先确定行为是否在可能语义范围内，之后再对其违法性、有责性进行考察，最终确定入罪与否。这种双层解释，一方面恪守了罪刑法定原则，保证了刑法条文语义范围内的行为被纳入刑法评价圈；另一方面坚持了人权保障理念，除了在形式上慎重认定，亦充分发挥了实质解释的出罪功能，只有在采纳形式解释对嫌疑人明显不公时才应用实质解释。
　　
　　2.形式解释论符合我国司法现状
　　
　　很长一段时间，"能动司法""法律效果与政治效果相统一"指导着刑事司法，法律人将自己视为政治人，没有从社会主义法治的角度表述司法政策，而是把司法放到了讲政治的高度，进行实质主义的理解。另外，"打击犯罪""维护稳定"的思想仍然不同程度地存在着。司法肯定会受到政治、经济、文化等多方面的影响，但法律有着自己独特的品格、发展规律及逻辑体系，如果受到外来因素的过多干预，虽然能取得一时的效果，但从长远看来，不利于司法官员摒弃打击观念，不利于人们法治观念的培养，更不利于社会主义法治的发展。在我国法律刚形成体系的时候，首先要做的是维护法律的权威，对法律问题需要用法律方法而不是统一论之类的认识论来解决。刚刚启动的中国法治，需要奉行刚性的克制主义的司法政策，如果在法律体系形成的时候就开始松动法治的严格，难免让立法者、法治论者心寒[31].对此，有论者认为，纳粹德国推行的就是形式法治，形式法治最终成了纳粹主义压制民主、施行恶政的工具。笔者认为，以纳粹德国为例来说明形式法治及形式解释论的衰落有待商榷。众所周知，法律与政治息息相关、密不可分，法律在很大程度上会受到政治的影响甚至是决定性的影响，如司法政策、执政党章程、政局变化等，纳粹德国的失败并不是形式法治的失败，而是独裁暴政的失败，虽然纳粹德国利用形式法治施行恶政，但这并不意味着形式法治与恶政之间存在某种因果联系，更不意味着恶政完全应由形式法治负责。
　　
　　正像大棒可以被用来驱赶恶狼也可以打人一样，形式法治也可以被邪恶化，在这一点上，形式法治与实质法治无任何区别。如果以纳粹德国为例否定形式法治的价值，那么是否也可以以其为例否定民主制度的价值？此外，法治发达国家所坚持的实质正义理念未必适合现阶段的我国，法治发达国家多有法治传统和法律信仰，而我国有着缺乏人权保障理念的漫长历史，目前尚处于法治建设初期，树立法律权威、形成法治信仰为当务之急，若为了一时的实质正义而朝令夕改，破坏法治统一，削弱法律权威，从长远来看将会得不偿失。
　　
　　前文已述，逮捕具有两个主要价值，即保障诉讼与保障人权，但长期以来，我国逮捕功能异化，体现为逮捕的侦查功能、逮捕的惩罚功能和逮捕的预决功能。为了实现上述功能，有些批捕承办人过于坚持实质正义理念，运用实质解释论，以处罚必要性和合理性为由，不适当地扩大解释乃至类推解释，或者放松对案件证据的考察，降低审查逮捕证据标准。这些行为均在不同程度上滥用了逮捕强制措施，侵犯了嫌疑人的人权，破坏了司法权威，从长远来看不利于法治的进步。因此，我们在审查逮捕案件办理过程中要坚持形式解释论，恪守罪刑法定原则与刑法谦抑原则，利用形式解释严格入罪，利用实质解释出罪，以期坚守逮捕的价值，契合"不捕、少捕"的刑事司法政策，更有力地保障嫌疑人的人权，逐步形成人们的法治信仰。
　　
　　参考文献：
　　
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　　[2]黎宏。日本刑法精义[M].北京：中国检察出版社，2004:54.
　　
　　[3][7][26]张明楷。实质解释论的再提倡[J].中国法学，2010（4）：46-69.