法学论文：异化型P2P金融与非法集资的刑事界限

 　随着一些互联网金融企业涉嫌非法集资案件的发生，P2P 金融行业被推上了舆论的风口浪尖。 　　
　　据金融之家数据显示，截至 2015 年底，全国金融运营平台达 2595 家，一年内增长了上千家；与此同时，全年查出问题平台达 896 家，是上年的 3.26倍。①一方面，P2P 金融平台大肆兴起并为投资者所追崇，另一方面，P2P 金融出现的无准入门槛、无行业标准、无监管机构的危险局面，②令金融参与者的投资风险倍增并导致社会稳定隐患。如何规范 P2P行业健康发展、服务互联网金融大局，是当前的重要课题。
　　
　　一、P2P 金融与 P2P 金融的异化 　　
　　（一）P2P 金融的概念
　　
　　P2P（Peer-to-Peer Landing）是近年来随着互联网兴起而出现的一种新型网络借贷模式，因其有助于借款人和出借人在互联网平台上直接成交、点对点借贷，而节约了诸如商业银行等金融中介机构的运作成本，成为互联网金融脱媒化的典型代表。
　　
　　最早的 P2P 金融平台是 ZOPA（Zone of Possi-ble Agreement），由查理德·杜瓦等 4 位英国年轻人于 2005 年 3 月创办运营，2006 年传入中国。我国P2P 金融平台大约经历了四个发展时期，从无担保信用借款为主的初步萌发期到以地域性或区域性借款为主的膨胀发展期，再到以自我融资外加高息回报为主的风险爆发期，最后到以规范发展与监管强化并举的政策调整期。
　　
　　目前，P2P 金融行业正处于第三个发展的关键时期，亟须将其纳入法治化的发展轨道。2016 年 8月银监会发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《办法》）对 P2P 金融平台作出了明确的监管规定。
　　
　　根据《办法》规定，网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。《办法》同时明确了 P2P 网络平台的法律性质和功能定位，规定网络借贷中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司，该类企业以互联网为主要渠道，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。根据《办法》规定，P2P 网络借贷平台的实质是连结资金需求方和提供方的信息中介机构，其职能仅是为借款人和出借人提供信息服务，不能自融、不能设资金池归集资金，不能提供担保或承诺保本付息等。
　　
　　对于 P2P 网络借贷的法律性质问题，中国人民银行等十部门联合印发的《关于促进互联网金融健康发展的意见》作出了相应规定，认定在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，而非间接金融范畴。
　　
　　因此，P2P 平台上发生的直接借贷行为受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。
　　
　　（二）P2P 金融异化的表现
　　
　　从实践来看，P2P 金融的异化主要表现在以下方面：
　　
　　1.从线上转移至线下或线上线下相结合。P2P金融作为互联网金融的三大主要形式之一，以依托互联网存在为其重要特征。异化 P2P 的一个主要表现就是融资交易方式从互联网转移至线下。笔者分析，发生该转变的原因可能与当前 P2P 融资的重要对象是中老年人这一群体有一定的关系。并且，线下交易方式往往伴随抵押、担保、保本付息等增信业务的存在，交易方式转变的实质是融资模式的转变，导致 P2P 平台在借贷关系中法律关系发生变化。
　　
　　按照传统的 P2P 经营模式，P2P 平台通过互联网进行融资，所融得的资金应当直接进入借款方的账户或第三方监管账户，P2P 平台一方不应管理、支配融资款项。异化 P2P 线下融资的方式无疑加大了职能部门对平台资金监管的难度，同时也加大了资金被挪用的风险，对于保障投资人的资金安全非常不利。而且，线上交易的方式必然在互联网、银行交易系统留下交易痕迹，比较容易固定证据，案发后若取证得当，将有利于法律事实的认定。
　　
　　2.虚构资金用途以 P2P 平台自融。根据《办法》规定，P2P 平台系借贷双方的信息中介机构，其对融资资金无占有、使用、支配的权利。但从目前司法机关以非法集资类罪名处理的所谓 P2P 融资案件情况看，几乎所有的融资平台均未按对外宣传的方式使用资金，而系自行决定融资资金的去向。
　　
　　在传统信息中介式的 P2P 融资中，债务风险具有分散性和封闭性特征。平台的借款人和出资人之间直接发生借贷关系，借款人之间系相互独立的法律主体。如果其中某个借款人无法向出资人归还本金或支付收益，只有对应的出资人可能产生相应的损失，不会波及平台其他投资者，且该部分出资人与借款人之间的债权债务关系是延续的，仍可通过债务追偿、担保等手段得以实现。而在异化的自融型 P2P 融资中，实际借款人只有平台方一人，一旦平台方资金链断裂，将导致整个平台的投资者产生资产损失，其危害不言而喻。同时，自融型 P2P 融资中往往会出现后账归还前账的"庞氏骗局",客观上导致亏空数额进一步扩大，究其原因，就是平台作为融资方将所有资金自行支配，而未分摊资金风险。
　　
　　3.以 P2P 为名转让债权或出售理财产品。与传统 P2P 金融中投资方和借款方自行匹配的方式不同，现有部分 P2P 经营者采用的方式是债权转让模式，即平台经营方将自身享有的债权进行金额和时间上的拆分组合，以债权转让方式或打包成类似固定收益的理财产品销售给投资客户。该种模式也被称为"专业放款人"模式，即平台对借款人进行评估后先行放款，取得债权之后转让给投资人，投资人获得债权带来的利息收入。在这种模式下，债权转让、理财产品的推广、销售的过程基本都是在线下进行，平台经营方需要组织大量的人力资源进行产品推广。
　　
　　按照该种模式，必然会出现债权在时间、金额上的错配问题。同时，这种 P2P 平台宣传的"保本付息"产品让投资者完全规避了投资风险，平台行使了类金融机构的职能，这是没有合法资质依据的。
　　
　　许多业内人士认为这种模式已经不是 P2P,因为出资人和借款人互相隔离，主动权完全掌握在 P2P 平台一方。上述这些异化型 P2P 金融行为已经明确被《办法》所禁止。
　　
　　（三）P2P 金融及异化型 P2P 金融的法律关系分析
　　
　　P2P 金融运营过程中，借款方、出资方及平台方之间根据不同的法律行为形成不同的法律关系，由相应的法律规范予以调节。对于 P2P 金融下可能发生的法律关系，笔者作如下梳理：
　　
　　1.传统 P2P 模式下的法律关系。传统 P2P 融资的实质是民间借贷行为的网络化，其基础法律关系为借款方和出借方的借贷合同关系。根据民法通则相关规定，具有完全民事行为能力的个人出于其真实意思表示缔结借款合同，且在借款合同未违反法律禁止性规定的情况下，该借贷关系即受合法保护。P2P 金融中的借贷双方主体也可能是不具有金融许可资质的企业，对于其缔结的借款合同不能一概认定为无效，应根据具体情况具体认定。实际上，2015 年 8 月最高法发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）已经认可法人或其他组织可以成为民间借贷的主体从事资金融通活动，但其主体资格是有限制的，即必须是为生产、经营需要订立民间借贷合同，且不存在合同法第五十二条、《规定》第十四条规定的情形。传统 P2P 金融模式，其平台是信息中介地位。
　　
　　在信用审查的基础上为借款方发布借款需求，在身份审核的基础上协助出借方完成投资意向。平台方作为信息中介，分别与借款人和投资人建立金融服务合同关系，从而发挥在网络金融中的作用。这种金融服务合同关系是居间合同关系，系 P2P 金融中的附随法律关系。按照该种模式，P2P 平台充当的是居间人角色，与借贷双方形成的是居间合同关系。居间指的是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，并向委托人收取报酬的行为。当前，在法律理论上，对何种主体可担当居间人存在不同观点，⑥基于"法无明文禁止即为许可"的精神，P2P 平台的居间身份并无实质的法律障碍。因此，P2P 平台可以适用合同法有关居间人的相关规定。
　　
　　2.异化型 P2P 金融模式下的法律关系。异化型P2P 融资已经突破了传统 P2P 融资所具备的纯居间特征，其自身也参与借贷关系业务中，使法律关系发生了实质性的转变，产生以下几种法律关系：
　　
　　其一，担保关系。就成熟的金融市场而言，P2P金融控制风险的主要手段是依靠社会征信体系及分散投资。然而，我国的社会征信系统并不成熟，国内的 P2P 平台几乎不约而同地选择担保机制，一来转移违约风险，二来吸引客户投资。担保机制一般有平台自身提供担保和第三方公司提供担保两种模式。对于第三方公司为资金提供担保的情形，笔者暂不予以讨论，主要关注平台自身提供担保的情形。在 P2P 平台自身提供担保的情况下，平台显然已经违背了中介性质，⑦而是在借款人和投资人的借贷合同关系中，承担担保人的角色，形成担保关系。根据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第十三条规定，在借贷关系中，仅起联系、介绍作用的人，不承担担保责任。对债务的履行确有保证意思表示的，应认定为保证人，承担保证责任。
　　
　　因此，在此种模式下，P2P 平台已异化为担保人的角色。对此，《办法》明确规定，不得直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息。
　　
　　其二，借贷合同关系。在自融型 P2P 融资模式下，平台方虽冠以各种形式的融资名目，如公布具体投资项目、拟制投资标的等，但最终归集资金的实际使用人是平台方。因此，在自融型 P2P 融资模式下，P2P 平台方系实际借款方，其与投资者形成借贷合同关系。因在该种模式下，借贷合同形成过程中，平台方往往具有虚构资金用途等欺诈行为，故《办法》明确禁止为自身或变相为自身融资。
　　
　　其三，债权转让关系。在传统中介型 P2P 金融模式之下，由于普通个体自行通过平台实现资金融通，因此借款人与贷款人之间形成的借贷合同关系构成了 P2P 金融的基础法律关系。而在债权转让模式下，平台方与借款人先行成立的借贷合同关系是先行的基础法律关系，而后，平台方与投资者签订债权转让合同，形成新的债权转让关系。根据合同法规定，除了根据合同性质不允许、约定排除和法定禁止三种情况外，债权人可以将合同权利转让给第三人。因此，虽然单纯从民事法律关系的角度而言，该种债权转让是合法有效的，但对于开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为，《办法》已明确作出禁止性规定。
　　
　　其四，买卖合同关系。部分 P2P 平台以 P2P 融资为名，将自身拥有的合法债权进行分割，打包成理财产品销售给投资者或者直接以销售理财产品的模式筹集资金，再行出借给他人。在该种模式之下，被转让债权的实现与否与投资者并无密切关联，投资者系与 P2P 平台签订购买理财产品的协议，该民事法律关系的主体系投资者与平台方，双方形成买卖合同关系。而原债权中的借款方在该对向法律关系中的作用相当于平台方的担保方，用以证实平台方的履约能力。这种异化的 P2P 金融模式，对传统 P2P 金融的法律关系基础已作了重大改变，故也已被《办法》所禁止。
　　
　　二、异化型 P2P 金融与非法集资的刑事界限 　　
　　（一）传统 P2P 融资与非法集资
　　
　　传统 P2P 金融中，P2P 平台系借贷双方的信息中介，自身不参与借贷关系，理应不符合非法集资犯罪的犯罪主体要求，但需要考量的是，P2P 平台在促成借贷关系的过程中，若借款方涉嫌非法集资犯罪，其是否可能构成共同犯罪的问题。
　　
　　根据 2014 年最高法、最高检和公安部联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，P2P 平台作为借贷双方的居间人，为借贷关系的成立提供帮助并从中收取佣金，若借款人构成非法集资犯罪，P2P 平台也成立非法集资的共同犯罪。但笔者认为，认定 P2P 平台是否构成共同犯罪，应当重点考量平台方对借款方利用平台从事非法集资活动的主观明知程度。考量的方法是审查平台方对借款人的借款资格是否尽到相应的审查义务。如果平台方对借款人的资格未尽审查义务，应当知道借款人利用平台进行非法集资而不知道；或者平台方对借款人的资格尽到审查义务，明知借款人利用平台进行非法集资活动仍默许、配合、帮助借款人通过平台向不特定对象筹集资金。
　　
　　此时，P2P 平台就可能构成非法集资犯罪的共犯。
　　
　　（二）异化型 P2P 融资与非法集资
　　
　　1.担保型 P2P 融资与非法集资。P2P 平台提供征信服务，为借贷资金提供担保是《办法》中明确禁止的行为之一。担保行为虽为部门规章所禁止，但不等于具有刑事违法性，是否涉嫌非法集资等刑事犯罪，应具体情况具体分析。
　　
　　就 P2P 平台担保资金的来源而言，主要有两种途径，一是平台方的自有资金，二是平台方在撮合借贷双方交易过程中按比例提取的风险准备金。一方面，平台方用自有资金提供担保的行为本身虽不具刑事违法性，但在实际经营过程中，如果出现借款人违约的情形，P2P 平台必须履行垫付到期的本金和利息的担保责任，而担保金额数倍于注册资本的情况也大量存在。一旦担保贷款坏账率达到10%,就会超出 P2P 借贷平台自身的偿还能力，从而导致平台因为流动性不足而倒闭。
　　
　　而一旦平台方出现资金流动风险，平台方为维持资金链的稳定，容易出现"借新还旧"的局面，甚至落入"庞氏骗局"的泥潭。另一方面，平台方以风险保证金的名义归集资金的行为本身就是设置资金池的行为，具有非法集资的刑事风险。
　　
　　2.自融型 P2P 融资与非法集资。以 P2P 名义进行自我融资的行为，是当前司法实践中重点打击的非法集资行为。2014 年 4 月 21 日，公安部通过相关规定明确，"套用互联网金融创新概念，设立所谓P2P 网络借贷平台，以高利为诱饵，采取虚构借款人及资金用途、发布虚假招标信息等手段吸收公众资金，突然关闭网站或者携款潜逃的行为系新型非法集资行为".
　　
　　根据 2010 年最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），同时满足非法性、公开性、利诱性和社会性四个条件的融资行为即构成刑法一百七十六条所规定的非法吸收公众存款罪。具体到 P2P 融资而言，P2P 平台一般仅经工商登记但未经银监会批准，因此主体资格的非法性符合；平台以互联网进行推广及宣传，公开性的特征明显；平台推出的借款项目一般通过承诺高息回报以吸引投资客户，具备利诱性；平台以互联网为载体进行公开宣传，其受众具有不特定性，社会性的要件亦具备。因此，只要自融型的 P2P 平台吸收的资金或对象人数达到立案标准，即构成非法吸收公众存款罪。同时，根据自融资金的实际去向等，判断自融平台对资金是否具有非法占有的主观目的，则可以判断是否构成集资诈骗罪。笔者认为，当前自融型 P2P融资具有涉嫌非法集资犯罪的高度风险，是司法机关的打击重点。
　　
　　3.债权转让型 P2P 融资与非法集资。通过上述法律关系的分析，单纯从民事法律关系的角度而言，债权转让的融资模式是合法有效的。在 P2P 平台的债权转让业务中，债权产生在前，理应不存在资金池和非法集资风险。但是在实际融资过程中，为迎合 P2P 投资客户"短、频、快"的投资需求，P2P平台往往在时间、金额上对债权进行拆解，这样就会出现期限和金额的错配问题，从而使客户资金面临"伪托管"的风险。
　　
　　按照该种模式，容易在 P2P 平台内"堆积"投资者的资金，客观上形成"资金池".并且，部分平台在具体融资过程中，亦存在先行归集资金，再行寻求款项需求方的情况，这种行为的"资金池"特征就更加明显了。
　　
　　2013 年 11 月 26 日，中国人民银行在银监会牵头的"九部委处置非法集资部级联席会议"上发表声明，认为资金池模式是以开展 P2P 网络借贷业务为名实施非法集资行为的三类情况之一。⑩可见，债权转让模式在实际运作过程中容易出现非法集资的禁止性行为。
　　
　　4.理财产品型 P2P 融资与非法集资。P2P 平台虽以债权打包的方式出售理财产品，但出售行为的主体系平台方，这种模式的实质是平台方向不特定的社会公众进行筹资。并且出售理财产品系类金融活动，而 P2P 平台并不具备金融业务许可证，最终回到了平台的资质问题。笔者认为，同为对现有债权的处置，出售理财产品的方式比债权转让的方式更容易触碰非法集资的底线。
　　
　　三、异化型 P2P 金融涉嫌非法集资犯罪的法律分析
　　
　　如前所述，异化型 P2P 金融尤其是自融型 P2P融资带有明显的非法集资特征。所谓的非法集资，主要涉及的罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。笔者结合当前司法实践，以自融型 P2P 为例，对异化型 P2P 金融涉及的非法集资刑事规制问题作出如下探讨、分析：
　　
　　（一）犯罪主体问题
　　
　　根据最高法 1999 年发布的《关于审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》规定，认定P2P 金融平台是否构成单位犯罪，应当从以下要素进行审查：一是平台公司的成立目的是否合法；二是平台公司是否以非法集资为主要业务活动；三是非法集资所得是否归平台公司所有。
　　
　　1.构成单位犯罪的情形。就 P2P 融资而言，认定构成非法集资单位犯罪的主要有两种情形：其一，平台公司完全符合上述三个要素，也即合法成立且不以非法集资活动为主要业务活动，非法集资所得以平台公司的名义实际控制、使用。司法实践中，这种情况是比较少的，但也不能绝对排除。在自融型 P2P 金融中，一般平台成立的目的是解决实际控制人的融资需求，就其成立的目的而言，主要是为了进行非法吸收存款的犯罪活动，故而不符合上述第一个条件。因此，针对上述三个要素而言，自融型 P2P 一般难以构成单位犯罪。其二，平台公司的实际控制人系合法成立的法人主体。在此种情况下，虽构成单位犯罪，但犯罪主体并非平台公司。其认定思路是先行否定平台公司的刑事责任主体资格，追究实际控制人（单位）的刑事责任，进而明确作为实际控制人的法人主体承担刑事责任，在进一步排除该法人主体具有需要"揭起神秘面纱"的情形下，以法人主体为相应刑事责任主体。
　　
　　2.单位犯罪的责任承担。根据刑法规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。2011 年最高法印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》根据犯罪嫌疑人在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，对直接负责的主管人员和直接责任人员作出进一步的解释和明确。实践中，主要根据人员的分工、责任、获利分配和具体的行为等，综合认定P2P 金融平台公司下的"主管人员"和"责任人员".
　　
　　一般而言，平台公司的实际控制人、参与经营管理的股东、总经理、业务经理、业务主管等对 P2P 融资业务的开展具有直接推动作用的人员可以认定为主管人员或责任人员，在认定过程中"层级性"的特征比较明显。在自融型 P2P 融资中，往往采用按比例提成的方式分配非法利益，除实际控制人外，对吸收资金有相应作用的人均参与提成，且级别越高，其参与提成的基数越大。因此，提成方式也是认定责任、分工的一项重要依据。
　　
　　（二）非法占有主观目的的审查
　　
　　非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的外在表现形式具有重合性，均有非法性、公开性、利诱性和社会性的特征。应该说构成集资诈骗罪的必然符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。较之非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪在主观上还应具有非法占有的主观目的，客观上采取了诈骗的方法。
　　
　　实践中，"以非法占有为目的"的认定往往采用客观推定的方法，即通过犯罪嫌疑人的客观行为来分析论证其是否具有非法占有的主观目的。"诈骗行为"当然地属于客观行为，也是分析推定主观目的的重要依据。
　　
　　《解释》第四条以推定的方式列举了八种"以非法占有为目的"的情形。根据《解释》精神，笔者认为，P2P 金融涉嫌非法集资案件中关于非法占有主观目的认定，可以从以下方面进行审查：
　　
　　1.自身负债情况。在自融型 P2P 金融案件中，行为人及其实际控制的企业在集资前后的负债情况，虽不能必然地推定其对集资款项具有非法占有的主观目的，但能据以判断行为人集资的目的。从当前进入司法程序的相关案件情况看，相当数量的犯罪嫌疑人在非法集资前已身负巨额债务、自身难以维系，其为偿还前期债务不计后果地吸收社会资金，其集资的目的不在于生产经营而在于推迟资金链断裂的时间，"拆东墙补西墙".在此种情况下，其非法占有的主观目的比较明显。
　　
　　此外，该类案件中，行为人集资前的资产情况也是判断其还本付息履约能力的重要依据。尤其是在行为人提出可用原有资产保障投资人资金安全的辩解的情况下，对该部分证据的搜集和固定就必不可缺。
　　
　　2.实际资金用途。自融型 P2P 金融案件往往伴随资金链断裂而案发，平台方无法偿还投资人的本息。笔者认为，不能简单地认为只要平台无法偿还本息就认定行为人"以非法占有为目的"."无法偿还本息"仅仅是认定"以非法占有为目的"的必要条件而非充分条件，实践中，应调查分析"无法偿还本息"的具体原因，即实际资金用途。若行为人将自融资金主要用于正当的生产经营，客观上因经营不善、政策更迭等原因导致偿付困难，一般难以认定其对款项具有非法占有的主观目的。此时，还应考虑经营成本的合理化程度。融资项目是否真实、资金用途是否对应、实际资金用途能否维系融资成本、是否对投资者隐瞒资金真实去向、是否主要用于灭失性支出等均是关于实际资金用途的考量因素。偿还先期债务、支付不正常高额经营成本（支付平台公司的租金、工资、业务员提成等）、维系犯罪运作（支付高额返利）、赌博、挥霍等均属于无法产生营利的灭失性支出，可作为认定"以非法占有为目的"的依据。
　　
　　3.回报率是否畸高。部分 P2P 平台为快速、大量地吸收社会资金，往往采用许以显著高于同行业资金回报的方式吸引客户，其承诺的还本付息仅系吸收资金的诱饵，不具有偿还的可能性。一般而言，P2P 平台的资金回报率最高在年化 20%左右，亦有部分平台明显高于 20%.如蔡某涉嫌集资诈骗罪一案中，P2P 平台许以的年化利率最高达 50%.按照一般市场经济规律，除股票、期货等高风险行业外，鲜有经济实体能承担如此高额的资金成本。此种异于寻常的资金回报率，反映行为人为攫取资金不计后果的主观心态，对于认定"以非法占有为目的"亦有一定帮助。
　　
　　4.宣传是否真实。对外宣传的方式和内容是决定 P2P 融资成功与否的重要因素之一。尤其是对于非法集资的行为人而言，为在短期内快速有效地聚集资金，往往存在虚假宣传的客观行为。虚假宣传的手段和方式虽各不相同，但主要目的均在于令投资者对投资的安全性深信不疑。此类宣传，往往注重以下三个方面：一是关于自身实力（现有资产、企业经营状况等），二是关于第三方担保（担保单位实力、担保资金储备等），三是关于资金去向（具体投资项目等）。行为人对外宣传的内容可以从被害人的陈述、宣传单等书证、业务人员的证言（或供述和辩解）等几类证据中提取、固定，宣传的真实性可通过犯罪嫌疑人的供述和辩解、相关书证真假甄别及证人证言等予以考量分析。
　　
　　需要注意的是，非法占有的主观目的的推定是一个综合考量的过程，并非满足上述某个或某几个要件就能必然地进行机械推导。实践中，应当结合具体案件事实、证据情况进行综合认定。
　　
　　（三）平台员工行为的法律定性
　　
　　异化型 P2P 金融涉嫌非法集资犯罪，往往具有集团化的特点。P2P 金融平台员工在 P2P 平台运行过程中各司其职、各有分工，是否涉嫌犯罪、涉嫌何种犯罪不能一概而论，应根据其在共同犯罪中的地位、作用及主观明知程度等方面的因素予以综合评价。一般而言，对平台公司实际控制人及员工的处理应把握层级，根据每个层级人员的客观行为及与核心人员行为的关系、作用来认定各个层级人员系构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪还是不构成犯罪。
　　
　　本文所称的"员工"意指 P2P 平台运营过程中，除平台实际控制人员之外的其他对平台运营有具体作用的主体。根据笔者的统计分析，P2P 金融涉嫌非法集资犯罪的案件中，主要涉及以下几类主体：一是挂名法定代表人或股东，二是业务主管或业务人员，三是财务人员，四是 P2P 平台推广人员，五是平台的行政管理人员，六是平台及团队的组建人员。
　　
　　1.对于挂名法定代表人或股东。在自融型 P2P金融运营过程中，平台的实际控制人往往因自身负债情况或其他原因不能显名成立平台公司，而是通过支付固定报酬的方式选择亲友成为平台公司名义上的法定代表人或者股东。此类挂名的法定代表人或者股东往往不实际参与公司的经营、管理，不承担经营风险亦不参与公司的分红。对于此类人员，在侦查过程中应特别注重采集关于其在 P2P 金融运营过程的客观行为及对于平台从事非法集资活动主观明知程度的证据，在查明客观行为及主观明知程度的基础上予以法律评价。对于确有证据证实，除注册成为挂名股东或法定代表人外，无任何参与公司经营、管理行为且对公司从事非法集资活动并不知情的，不宜作犯罪处理。对于上述人员在注册成为股东、法定代表人过程中提供身份证明、签署相关文书、开设银行卡号用于公司运营（主要指法定代表人）等客观行为，可以视为系其履行作为挂名股东、法定代表人的相关附属义务。虽然上述行为客观上帮助了非法集资活动的运作，但因无证据证实其主观明知公司系从事非法集资活动，根据主客观相统一的原则，应不认定为犯罪。但若上述人员明知公司从事非法集资活动或有以股东、法定代表人身份坐镇公司、出席公司活动等客观行为，则应当追究其刑事责任。
　　
　　2.对于业务主管或业务人员。在传统中介式的P2P 金融平台运营过程中，融资方和投资方通过网站平台自行选择、匹配，一般无第三方的介入。但在异化的自融型 P2P 金融运营过程中，平台方宣传的投资项目或理财产品仅是平台实际控制人的一个融资名目，往往需要投入大量的人力资源在线上或者线下进行宣传。尤其是线下投资理财产品的融资过程，一般都是通过业务人员以传单、宣讲、熟人介绍等方式吸引投资人投资。这些业务人员对所吸引客户的投资金额按照一定的比例进行提成，且业务员之上有业务组长、业务主管、业务总监（经理）等不同行政级别的业务管理人员，亦分别享有提成。
　　
　　高额的业务提成已经成为此类非法集资犯罪的重要资金去向，案发后往往难以全额追回。应当说，存在大量业务人员的 P2P 平台本身就是异化型的融资平台，从事的主要是自融业务，而不是传统信息中介式的服务，业务人员作为具体融资业务的推广人员对此应当主观明知（违法性认识），一般以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。对于该部分人员中对融资款有非法占有主观目的的或明知实际控制人等对钱款具有非法占有主观目的的，应考虑以集资诈骗罪论处。
　　
　　业务人员违法性认识的认定问题，是当前司法实践中控辩双方的争议焦点。司法实践中，往往从三个层面予以认定：第一层面，行为人明知 P2P 平台公司无吸储的资质，可以直接认定其具有参与非法集资的主观故意；第二层面，行为人的职务行为让其主观上必然明知平台公司的运营模式，如业务人员以打电话的方式推销产品、吸引客户投资等，此种情形也可以认定行为人具有参与非法集资的主观故意；第三个层面，行为人的职务行为虽不能必然明知公司的运营模式，但其有途径了解公司的运营模式，如财务人员虽不直接参与客户吸存，在客户签订投资合同后，其负责审核合同时，能够了解到公司从事非法集资活动，此种情形也可以认定行为人具有参与非法集资的主观故意。
　　
　　3.对于 P2P 平台财务人员。P2P 金融平台的财务人员负责融资资金的收入、审核、流转等，也有部分财务人员同时负责合同的签订和审核。该部分人员在 P2P 融资过程中具有较大的作用，对平台的融资方式、流程、款项流转等一般比较明了。若有证据证实财务人员主观明知平台偏离中介性质、实际从事非法集资活动，一般可以非法吸收公众存款罪予以定性。实践中，这部分人员往往还根据实际控制人的指示，对融资资金进行处置，实际负责融资资金的转账、提现等。但不能因财务人员经手资金而简单地认为其对资金具有支配权，"经手"和"处置"是两个不同的概念和事实，可能影响非法集资犯罪的罪名认定。一般而言，认定财务人员构成集资诈骗罪的相对较少，多以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。但也有例外，部分 P2P 金融平台的实际控制人与财务人员关系密切，往往是情侣或者夫妻关系。财务人员以管理资金为主要分工，但对平台运营及资金去向等均有实际管理、控制行为，那么在实际控制人员构成集资诈骗罪的情况下，也可考虑以集资诈骗罪追究财务人员的刑事责任。
　　
　　P2P 金融平台的财务人员构成非法吸收公众存款罪，是否需要予以刑事处罚，应在考量相关人员犯罪情节的基础上，具体问题具体分析，主要应考虑以下因素：一是行为人参与非法集资团伙时间的长短；二是行为人从团伙内非法获利的情况；三是行为人与实际控制人的亲疏关系；四是行为人的认罪态度及退赃情况等。
　　
　　综上，在大力倡导"大众创业、万众创新"的当下，P2P 金融以互联网金融的身份成为金融创新的典型代表，具有存在价值和发展空间。为避免将该互联网金融创新扼杀在"摇篮"之中，从而阻滞金融创新与发展，在刑事规制问题上理应体现刑法的谦抑性。
　　
　　反映到刑罚的配置中，就是刑事干预力度的节制，也就是使用轻缓的刑罚。
　　
　　在规范、管理 P2P 金融市场时，应优先适用经济、行政等规制手段，以达到问题平台"良性退出"的目的。
　　
　　但是对于 P2P 金融发展过程中出现的明显违背 P2P 金融市场定位、扰乱金融管理秩序、侵害投资人财产权利的融资行为，甚至假借 P2P 金融形式进行恶意圈钱的自融行为，理应进行必要的刑事规制。在具体刑罚适用中应当充分考虑行为人的地位、作用和社会危害性，体现"罪刑相适应"的刑法原则，贯彻"宽严相济"的刑事政策。只有这样才能避免"劣币驱逐良币"现象，真正保障 P2P 金融健康、稳定发展。