法学论文：中国未成年监护制度改进建议

 　我国未成年人监护制度以《民法通则》为核心，通过较为原则的规定为构建未成年人监护制度体系提供了制度基础，在此基础上通过《贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》和散见于《婚姻家庭法》 《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》等法律法规的规定构成了我国现行的未成年人监护制度。未成年人监护制度的相关规定对保障未成年人的利益发挥着重要作用，进入二十一世纪后，我国的经济和社会生活都发生了巨大变化，现行的未成年人监护制度暴露出很多不足之处，相对滞后于当前社会对未成年人权利保护和未成年人事业发展的要求和进程。随着家庭结构以及家庭功能的进一步变化，各种社会保障制度日趋完善，国家成为社会保障的主要承担者，未成年人地位的提升，未成年人权利保护意识的显著增强，对完善未成年人的监护制度提出了新的要求。在新的历史条件下，借鉴大陆法系构建的现代监护制度需要以《民法总则》的制定为契机，学习借鉴国外未成年人监护制度变化变革和最新发展趋势，根据我国监护制度设计和具体实施过程中存在的问题和不足，结合社会现实对未成年人监护的现实需求和未来发展，提出完善监护制度的建议是值得思考和研究的课题。
　　
　　一、确立监护制度的基本原则 　　
　　原则是贯穿于一部法律各项制度，指导立法、司法以及法律行为的指导思想、标准和规范。任何制度的建立与完善都是由于社会发生变化，人们的观念也随之发展变化，原本的旧有制度已经不能适应新形势的需要。我国民事法律体系中，《民法通则》确立了民法的基本原则，《物权法》《合同法》《侵权行为法》
　　
　　规定了适用于不同民法制度领域的原则，但作为民事主体制度重要内容的监护制度部分，目前还没有确立相应的原则。制度的创新与完善要首先从制度遵循的基本原则开始，确立监护制度体系的基本原则，为完善监护立法、规范监护行为、指导监护领域行政司法活动、提升对未成年人监护重要作用的认识、确保监护制度按照立法意图实施，实现社会整体利益最大化都具有十分重要的意义。
　　
　　（一）未成年人利益最大化原则
　　
　　"未成年人利益最大化原则"最早出现在英美法中。从第二次世界大战之后，西方发达国家对未成年人的主流观点发生了革命性的改变。主流观点逐渐认为要追求社会的最大利益，就要全面关注未成年人以及未成年人的各种需求，并且将未成年人视为一个独立的需要保护的个体。1959年《儿童权利宣言》最早提出"应以儿童的最大利益为首要考虑"的国际性指导原则以后，紧接着1979 年联合国《消除对妇女一切形式歧视的公约》和1989 年联合国《儿童权利公约》都做出了"儿童利益最大化原则"的倡导性规定。世界范围内对于未成年人的保护达到了前所未有的高度。未成年人最大利益原则是世界各国未成年人监护普遍奉行的指导原则，这进一步说明它的先进性、科学性，同时也昭示着它强大的生命力。未成年人最大利益原则符合人权保护的观念，是民主所向，是大势所趋。建议学习借鉴发达国家的经验，顺应儿童保护的发展趋势，将《儿童权利公约》国际公约中"儿童利益最大化原则"的相关规定转化适用，确定为我国未成年人监护制度的首要原则。这一首要原则的确立，对监护的确立、监护职责的履行、指定监护、委托监护、监护的撤销与变更、监护监督、机构监护等制度的完善和有效实施提供准绳，也可以将未成年人监护相关的《婚姻法》《收养法》《教育法》等法律中与未成年人监护相关的规定统一于同一指导思想下，保证各项法律实施的统一性。此外，确立"儿童利益最大化原则"也将对与未成年人有关的社会管理产生积极的影响。
　　
　　（二）父母、亲属和国家三位一体的监护原则
　　
　　从自然属性上来讲，未成年人的监护主体首先是一个具体的人，人的情感、心理、智力只有在人与人之间才有意义，由一定组织抚养的孤儿也是由具体的人来完成其情感、心理、智力形成过程，因此，有且只有自然个体的人才是未成年人的天然监护主体。这一天然的监护主体就是未成年人的父母。从另外一个角度来讲，父母担任未成年人的首要监护主体，是其强制的、不可推卸的责任，符合自身利益。未成年子女是父母生物基因得以传承延续的载体，是其年老后物质心理赡养的保障。中国是一个有着家族传统的社会，传统与现代并存的社会现实还将长期存在，一定范围内亲属在交往上的紧密联系、情感上的亲密程度与现代社会陌生主体间的交往情感依赖无法比拟，他们对未成年人的成长有着先天的优势，是父母无法履行未成年人监护责任时最合适的监护责任承担者，也容易被未成年1长是有利的，这也与我国的历史传统和当前的社会现实相适应。从这个角度来讲，以自然个体为监护人，父母监护为主，近亲属监护为辅的监护主体是科学的，唯一需要进一步确定的是可以担任监护人的近亲属的范围。笔者认为，近亲属的范围不宜过大，以祖父母、外祖父母、成年兄姐为限，与《继承法》第一顺序继承人保持一致。
　　
　　未成年人是家庭的，更是国家的，未成年人由其父母或近亲属监护的目的是使其正常社会化，在实现家庭目的的同时成为一个社会化的人。正常的社会化是社会整体利益和人类发展的需要，是社会根本、全局、长远利益考量的结果。国家从一个人一出生就应当肩负着保障未成年人成长的责任，在未成年人由其父母或近亲属监护时担负监督职责，指导监护人全面正确履行监护职责，监督监护人的监护行为，通过行政司法手段制止、纠正不履行、不正确履行监护职责的行为。在监护缺失时，主动补位，担任未成年人的监护人，履行监护职责，这是现代国家责任的必然要求。国家是拟制的民事主体，国家职能是由一定的组织机构代替国家来履行的，国家的监护责任也要由特定的组织来完成。监护中情感监护、心理监护的特殊重要作用要求监护职责的履行必须是持续性的，是24小时全方位的，代表国家承担监护责任的组织必须具备承担监护的物质条件和专业人员条件。我国《民法通则》规定民政部门在没有其他监护人的情况下承担未成年人的监护职责，民政部门设立的福利机构是较为适宜的监护机构，其在资金、场地和人员方面的优势是履行监护职责的保障。我们认为居民委员会、村民委员会不宜担任国家监护的监护人，毕竟他们只是群众性的自治组织，在资金、场地、人员方面也不具备全面履行监护职责的条件，没有专项资金、没有未成年人生活学习的专门场所、无法保证24小时有人专职持续不断地关心未成年人的生活和学习、关注未成年人的心理和情感。考虑到其基层工作性质，担任未成年人父母或近亲属、国家委托监护人的监护监督人倒是比较科学合理的选择，毕竟监护对监护人和监护监督人的要求不同，他们的职责也不同，监护人的条件和职责明显要比监护监督人高得多。
　　
　　国家担任监护人可以由民政机关设立的福利机构来完成，也可以委托给有监护能力的其他组织和个人来完成。除了父母和一定范围内的监护人外，其他亲属或朋友愿意担任监护人的，需要从理论上厘清其监护职责的产生机制。在父母、近亲属、国家三位一体的监护主体原则下，没有父母、近亲属担任监护人时，监护人的身份不能直接由父母或者近亲属移转至其他组织或者个人，而是先由国家成为监护人，肩负起监护职责，然后在国家有关机构主导下通过委托的方式将监护职责转接至其他组织和个人，国家、村居民委员会等组织对接受委托的监护人进行监督。这种情况下，父母或近亲属不能通过遗嘱的方式直接将未成年人的监护权交由其他组织或个人，而是需要经由国家审核同意，审核同意的过程可以认为是国家委托监护职责的过程。
　　
　　（三）国家对监护的积极引导、干预与监督原则
　　
　　未成年人在合理有效监护之下成长，实现正常社会化过程，符合未成年人本人的利益、符合监护人所在家庭的利益，当然也符合社会整体的利益。
　　
　　在父母或近亲属担任监护人为主模式的情况下，监护人难以避免从个人、家庭和家族利益出发正当合理地实施监护行为，国家有必要为了整体的、全局的利益指导帮助监护行为、监督纠正不当监护行为、训诫制裁惩罚不当监护行为人。
　　
　　如前所述，在监护制度中，监护人和监护监督人是不同的身份，有不同的职责。国家既可以做监护人，也可以做监护监督人，但这两个身份产生的时间和具体的职责要求不同。父母、亲属和国家三位一体监护，国家只是在没有父母或近亲属担任监护人的情况下，为防止监护缺位，保证监护的连续性而以监护人身份出现的，是具体履行监护职责的。确立国家对监护的积极引导、干预与监督原则，国家在未成年人一出生，即监护开始时就介入，对监护人的监护行为进行指导监督，通过行政、司法手段督促监护人正确履行监护职责，不是具体履行监护职责。
　　
　　二、建立强制举报制度 　　
　　人们通常更加关注未成年人受到的来自家庭外部的侵害，却往往忽视了来自家庭内部的伤害。
　　
　　在现实生活中，来自家庭内部的侵害危害性会更大，因为它在一个相对私密的空间里，外界不容易发现，更有隐蔽性和持续性。而且即使被外人发现，也通常被当做当事人的私事或者家务事认为不便多管。我们应该改变观念，借鉴发达国家的经验，在监护制度中建立强制举报制度。
　　
　　国家对监护行为进行监督存在时空上的局限性，为了全方位保障未成年人的利益，任何个人和机构都可以对监护行为的监督，向有关机构举报不履行或不适当履行监护职责的行为。对一般的公民或社会组织而言，从社会责任角度出发，倡导鼓励对不履行或不适当履行监护职责的行为的举报不宜强制，因为强制的前提是公民个人或者组织有与被监护的未成年人之间法定的义务职责或者法律上的利益关系。一般公民和社会组织只有在监护人对被监护的未成年人有杀害、性侵、虐待、遗弃等严重侵害行为时，才应当被科以强制举报的义务。建立强制举报制度，加强对监护行为的监护，可以及时制止、纠正不履行或不适当履行监护职责的行为。强制举报义务的产生，必须有强制义务产生的充分依据。笔者认为，强制举报义务的主体包括两个方面：一是与被监护的未成年人有法律上的利益关系的个人。这些个人虽然没有具体履行监护职责，但却是被监护未成年人的潜在监护人或者有法律上的人身关系。实践中，不承担具体监护责任的父母、祖父母外祖父母和兄弟姐妹都是强制举报义务的承担者，对那些具体承担监护职责的个人或者组织进行监督，举报不履行或不适当履行监护职责的行为。如果没有履行强制举报义务，也就是其对被监护人的未成年人的利益漠不关心、视而不见，行为模式上属于不作为。这样的后果是，在监护人撤销变更监护人，确定新的监护人时，其不再作为未成年人监护人的考虑人选。二是与未成年人的教育、医疗、救助保护职责有关的组织，在履行职责过程中发现有不履行或不适当履行监护职责的行为时，必须向监护监督部门或者公安部门举报。这样的机构包括幼儿园、学校等教育机构、医院等医疗卫生机构、宗教管理等社会机构、村居民委员会等群众自治组织、妇联共青团等群团组织。强制义务产生的基础是这些机构是国家社会管理或社会服务责任的承担者，客观上他们在履职过程中也较容易发现监护人不履行或不适当履行监护职责的行为。
　　
　　三、建立监护监督制度 　　
　　未成年人监护人的知识水平、经济条件、个人道德素质、心理和情感千差万别，履行监护职责能力参差不齐，将监护职责的履行完全交由监护人，按照监护人个人的方式去履行而没有任何监督，无疑会对未成年人的利益造成损害。建立国家、社会、个人全方位的监护监督体系，对监护人的行为进行全面监督，有利于监护职责的正确行使，保护未成年人的利益。强制举报义务制度的建立就是在全面建立监护监督制度的指导思想下构建的。
　　
　　在监护监督制度中，国家的监护监督责任贯穿始终、覆盖全方面，既要完善监护监督制度设计，又要具体承担监护监督责任。
　　
　　监护监督主体对监护行为的监督需要有强有力的行政、司法手段来保障监督的有效性，也就是说需要建立或者明确特定的行政司法机构来保障监督的救济。从行政角度来讲，国家需要通过法律规定确定政府行政体系中的专门机构负责监护监督工作，负责监护举报事项的调查和处置。这个专门机构作为常设性的机构，在自身履行监督职责的同时，负责办理其他监督主体有关监护的举报，整合其他监护监督主体的监督行为，从行政角度对各监督主体通过举报等方式反馈的不履行或不适当履行监护职责的行为进行调查核实，快速采取救济手段，保护未成年人的利益。笔者认为，在民政系统中应设立专门的机构，督促教育、医疗、宗教管理、群团组织、村居民委员会履行监护监督职责，受理各类监护监督主体举报反映的不履行或不适当履行监护职责的行为，运用行政手段干预监护行为，对监护人就如何履行监护职责进行培训，向法院提出剥夺监护权、撤换监护人、追究监护人责任的诉讼。从司法角度来讲，在法院系统普遍建立了少年法庭的情况下，扩大少年法庭的职责范围，将监护有关事项的司法事务交由少年法庭来完成，同时承担对监护行为在司法领域的监督职责。在法院设少年法庭，在派出法庭设立专门主管监护监督的法官，负责监护事务监督、督促村居民委员会履行监督职责，接受个人和社区关于监护监督方面的举报，履行监护相关事务的司法程序。监护法官接收监护监督举报后，应在第一时间介入，调查了解相关具体情况，如果情况紧急可先行临时指定监护人，查证核实相关具体情况以后，监护法官具体确定由谁、哪个单位或者组织具体担任监护职责，一定要将监护职责落实。如果没有相关组织履行该职责，就要启动国家监护制度对相关情况进行兜底，协调民政机构将未成年人交由儿童福利机构监督。监护法官依据监护监督职责，随时可以到辖区范围内向村居委会、辖区幼儿园和诊所、辖区居民调查了解未成年人监护监督情况，可以到容易发生监护问题的重点家庭入户走访，掌握辖区内未成年人监护的整体情况和特殊监护对象的监护情况，宣传监护相关法律的同时，传导正当履行监护职责的压力。
　　
　　在我国未成年人监护制度中除了增加监护监督制度以外，还需要特别规范当监护缺失或者监护不力的情况下对监护人进行责任追究的配套制度的衔接。
　　
　　（一）建立监护权剥夺、转移制度
　　
　　监护人不履行或不正当履行监护职责的行为后果，根据严重程度应承担不同的法律后果，轻微的行为由监护监督的行政机构或少年庭监护法官予以训诫，构成行政、刑事责任的严重行为在追究相应责任的同时，还应承担一定监护身份方面的法律后果。在现有的其他监护人申请变更监护人制度的基础上，还应当建立国家公权力层面的监护权剥夺和转移制度。出现严重不履行监护职责，侵害未成年利益的行为时，可以通过暂时剥夺监护权，监护权暂时转移由国家设立的监护机构或者委托其他监护人方式进行国家干预，确定一段时间让监护人认真反思自己的监护行为。
　　
　　实践中，剥夺监护权的实施需要注意以下几个方面的问题：第一，保证剥夺监护权与监护权转移的无缝衔接，防止未成年人监护的空白和断档。作出剥夺监护权决定之前，先要为未成年人确定新的监护人，为监护权移转奠定基础，还要提前做好监护权转移实施过程中未成年人的心理疏导工作。
　　
　　监护法官需要对作出剥夺监护权的事实进行充分查证核实，对监护人、被监护的未成年人的各方面情况进行充分详实的了解，选择确定一个最适合担任监护人的人，确保监护权的剥夺和移转不会对被监护的未成年人产生负面的消极影响。第二，监护权的剥夺和移转都是暂时的，不是对监护权的永久剥夺。剥夺是对监护人的惩罚和警示，通过监护人身份的暂时丧失反省自身履行监护职责上存在的过错，督促监护人通过学习培训掌握正确履行监护职责的方法。转移是对被监护人的保护，是在监护人被剥夺监护权期间未成年人的利益不受影响的制度保障，新的暂时的监护人的确定当然要以未成年人的利益为首要考量要素。无论是被剥夺监护权的原监护人，还是移转后被重新确定的监护人，监护行为能力都在不断发展变化之中，因此，建立相应的品行评估制度尤为必要，可以以此来决定监护权剥夺和移转的时间长短。监护法官的职责就在于，根据申请或者依职权评估监护人行为，随时根据情况来决定继续剥夺还是恢复监护权。被剥夺的监护权恢复后，监护人仍是监护法官跟踪、测评、回访的重点对象。保持国家公权力对特定监护人监护行为的监督干预，确保原来失职的监护人履行好自己的监护职责和教育职责，防止不利于未成年利益的监护行为发生。
　　
　　（二）建立强制接受培训指导制度
　　
　　未成年人的监护是所有人均要面临的问题，监护职责的履行与监护人法律、教育、心理等方面的知识和能力息息相关，知识水平的差异导致监护能力的差异。对监护能力水平不高、严重不履行监护职责、侵害未成年人人身财产权益的监护人进行监护方面的能力水平培训，进行监护相关法律规定和法律后果的法制教育是未成年人监护制度得以较好地贯彻实施的有效辅助措施。目前，我国一些地方法规和规章中已经有相关制度的规定。笔者认为，对严重不履行监护职责的监护人进行强制培训和教育应当上升为监护国家层面的制度。可以在《民法总则》监护部分确定这一制度，具体操作时可由各地根据实际制定实施办法、细则，确定强制培训的对象、承担机构和具体实施的程序等。
　　
　　四、建立完善特殊未成年人群体监护帮扶制度 　　
　　特殊群体需要特别关注和给予特殊关爱，为充分保障特殊未成年人群体的利益，还有必要建立针对特殊未成年群体的监护帮扶制度。如流浪未成年人、孤儿、父母被羁押未成年子女等。与一般未成年人的监护相区别，流浪未成年人的监护人首先应当是国家监护，由国家民政系统的福利机构履行监护职责，然后寻找父母，在找到父母的情况下由父母来履行监护职责。孤儿则由国家抚养、国家监护。父母因违法犯罪被行政司法拘留、采取拘留逮捕等刑事强制措施、被追究刑事责任剥夺人身自由、强制戒毒的未成年人，在没有其他监护人的情况下，其监护职责应当法定转移，由国家担任监护人。这些监护人无法履行监护的职责是国家追究其刑事、行政法律责任的结果所导致的，与主观上不愿承担监护责任没有关联。在新疆，严打暴恐专项行动以来，被打击的危安犯未成年子女管理教育问题凸显，这些未成年人在父母被剥夺自由无法监护期间如果国家不担负起监护职责而由其他亲属监护，不利于他们从原有贫困、文化水平低、宗教氛围浓厚的家庭环境中脱离出来，极容易产生对抗仇视情绪，危害社会稳定。由教育矫治等羁押场所代为监护管理也非长久之计，与其法定的职责也不相适应。因此，有必要在现有国家监护帮扶制度体系中，特别针对这一群体确定特殊的监护帮扶制度，为维护社会稳定和实现长治久安服务。
　　
　　五、建立未成年人国家监护制度
　　
　　国家监护是国家责任在监护制度领域的体现，是未成年人监护在家庭中无法实现时的补充手段，体现了对未成年人的全面保护，是父母、近亲属和国家三位一体监护原则的具体制度设计，是现代各国监护制度必不可少的组成部分。在当今世界范围内，大陆法系的国家和英美法系的国家无一例外将未成年人权利的保护作为国家保护的具体内容。联合国《儿童权利公约》也吸收了两大法系的精髓，倡导各国建立国家监护制度，建立未成年人相关监护机构，并建议特别注意未成年人培养教育的连续性和儿童的族裔、宗教、文化和语言背景。
　　
　　监护履行过程中的情感、心理因素和监护的持续性特征决定，监护首先是家庭个体的监护，国家监护只是个体监护缺位时的补充，毕竟国家是抽象的，只是拟制的法律主体，与个人相比，国家没有思想感情和人类心理活动，在监护职责的履行上有着先天不足。因此，只有在未成年人的监护人无法履行监护职责、没有监护人出现时，国家才能作为最终的保障帮扶手段，以监护人的身份出现。
　　
　　国家监护责任的承担首先体现在对监护行为的监督上，然后才能具体担任个案中的监护人。根据国家的属性，国家担任监护人是由代表国家的组织机构或者国家授权的组织机构来具体承担的。
　　
　　这样专门的组织机构应当具备一定的条件：有固定生活学习场所；有充分的运转经费；有能够对未成年进行教育和进行心理感情沟通交流的专业人士；有24小时持续状态的工作机制。笔者认为现阶段我国符合以上条件规定，适宜代表国家履行监护人职责的机构是民政部门下属的儿童福利院。
　　
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