法学论文：挪用公款罪中“归个人使用”的定位

 　　根据我国刑法第 384 条的规定，挪用公款"归个人使用"是挪用公款罪的一个必要要件。但是，无论在理论界还是司法实践中，对于如何理解 "归个人使用"不无争议，这些争议直接影响着挪用公款罪的认定和处理，并进一步影响着立法初衷的实现。

　　一、归个人使用的性质关于 "归个人使用"的性质，理论界存在两种观点。一种观点认为 "归个人使用"属于挪用公款罪的客观要件①； 另一种观点则主张，"归个人使用"属挪用公款罪的主观要件②。笔者认为， "归个人使用"应属于主观要件，具体理由如下：

　　第一，符合刑法用语可能具有的含义。在罪刑法定原则的要求下，对刑法条文的解释必须在刑法用语应有含义范围之内。那么将 "归个人使用"解释为主观要件，是否超出符合刑法用语应有含义的范围呢？ 根据 《现代汉语辞海》的解释， "归"作为介词的时候，是指"由"、"属于"的意思，如 "此事归我办"并不指此事已经办妥，而是从应然上界定此事应该由谁来办理。同样的道理，挪用公款 "归个人使用"并不是指公款已经被使用，而是指挪用公款 "由个人使用"、"属于个人使用"的意思，也就是说，"使用" 是 挪 出 公 款 的 主 观目的。

　　第二，符合刑法立法目的。"目的乃系一切法律的创造者",目的解释是所有解释方法的核心③，在刑法用语可能具有的含义范围内，从立法目的的角度解释刑法条文无疑最有说服力。

　　理论一般认为本罪的的客体是复杂客体，即侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的占有权、使用权和收益权。④刑法设立挪用公款罪，目的就是为了保护公共财产占有权、使用权和收益权。然而纵观挪用公款罪的客观要件，我们不难发现，只要行为人利用职务之便挪动了公款并使公款脱离单位之控制，那么就侵犯了单位对该款项的占有权，并直接影响到单位对该款项的收益权和使用权，也明显侵犯了行为人职务行为的廉洁性。并不需要等行为人再将挪出的款项使用之后，才会侵害公款的使用权。因此，只要有 "挪"的行为，就具备了该犯罪的实行行为。

　　第三，将 "归个人使用"定位为客观要件，在挪用公款中存在两个行为，即 "挪 +用",这意味着挪用公款罪是复合行为犯。但这无疑是对复合行为犯的误解。刑法中复合行为犯，是指在一个独立的基本犯罪构成要件中，包含不独立成罪的两个实行行为的犯罪，通常这样的两个行为分别侵犯了一定的客体，造成一定的客观危害，如抢劫罪中的暴力行为和取财行为，他们分别侵犯了人身权利和财产权利。①但是挪用公款罪中的使用行为本身并不意味着是违法行为，如果挪用公款罪包含使用行为的话，则意味着民事上合法的行为受到刑法上的非法评价。当然实践中不少人挪用公款进行非法活动，但若认为挪用公款罪包含非法使用行为，则更不合理。如挪用公款买凶杀人，如果挪用公款罪包含故意杀人行为，则意味着轻罪中包含重罪，这必然导致罪刑不均衡。另，根据最高人民法院 《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定： "挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚",但若挪用公款罪包括非法使用行为，则意味着一个使用行为受到两次非法评价，这显然违反禁止重复评价原则。

　　第四，如若认为 "归个人使用"属于客观要件，则必然导致司法实践同时走向 "轻纵犯罪"和 "扩大打击面"两个极端。如果认为挪用公款罪包含使用行为，司法实践中则最少会产生以下两方面问题： 第一，日益常见的"挪而未用"现象无法定罪，这必然放纵犯罪，违背立法初衷； 第二，使用者均构成挪用公款罪的共犯，这必然过于扩大打击面，不符合刑法的谦抑精神。

　　二、挪用公款罪具体用途的定位

　　在挪用公款犯罪中，公款的具体用途是"归个人使用"的补充和展开，二者存在密切的关系。因此在讨论挪用公款罪 "归个人使用"的性质时，便无法回避对于挪用公款罪对具体用途规定的性质的讨论。根据 《刑法》384 条的规定，"国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪。 . . . ".对于挪用公款具体用途的性质，理论界存在两种观点，肯定说认为，根据刑法第 384 条明文规定，对不同的挪用公款用途，有不同的定罪条件，但却没有明确对三种挪用行为如何分别量刑，因此，应当肯定三种不同用途对于是否构成挪用公款罪的定罪意义。②否定说认为，挪用公款归个人使用后的具体用途对挪用公款罪的成立没有影响，因为决定挪用公款罪危害程度的因素主要是挪用公款的数额和挪用的时间。挪用公款罪后的用途是用于违法犯罪、营利还是归个人一般使用，挪用后是否造成公款不能返还的后果对量刑有着重要影响，是量刑时考虑的因素。③肯定说将挪用公款的具体用途视为挪用公款罪的构成要件行为，其本质仍在于将 "归个人使用"视为挪用公款罪的客观要件，但正如上文所述， "归个人使用"是挪用公款罪的主观要素，因此肯定说不可取。否定说认为挪用公款罪危害程度的因素主要是挪用公款罪的数额和挪用的时间，这点无疑是正确的，但将具体用途作为量刑因素，又违背了刑法条文的本身的含义。在笔者看来，无论是肯定说还是否定说，都是对刑法条文的误读，事实上，挪用公款罪的具体用途既可以是主观要件，又可以是定罪要素。虽然说挪用公款罪危害程度主要体现在挪用数额和挪用的时间，但是具体用途的不同，无疑体现不同的主观恶性和不同的社会危害性 （ 公款用途的风险大小不同） ,尤其是挪用公款开设公司甚至进行赌博和走私行为的日益猖獗，基于刑事政策的考虑，对不同的使用行为设定不同的数额标准和时间标准，更有利于打击犯罪。事实上，在我国定性又定量的立法模式中，这种立法体例并不鲜见。如传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪，虽然二者侵害的客体一样，但正是主观目的不同所导致的社会危害性不同，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立法追诉标准的规定 （ 一） 》 （ 以下简称 《立法追诉标准》）规定不同的追诉标准。根据 《立法追诉标准》，传播淫秽物品牟利罪的追诉标准为 "向他人传播淫秽物品打二百至五百人次以上……",传播淫秽物品罪的追诉标准为 "向他人传播三百至六百人次以上的".因此具体用途的不同而规定不同的数额和时间要求，既是打击犯罪的需要，也符合我国定性亦定量的立法模式。当然，需要重申的是，具体的使用公款行为并不是挪用公款罪的客观要件，其和传播淫秽物品牟利罪中的 "以牟利为目的"一样，都属于本罪的主观要素，具体的使用公款行为只是确定行为人的主观目的的判断根据。

　　将挪用公款的具体用途视为挪用公款罪的主观要件，而主观目的的判断，主要依据事后的使用行为。然而，在挪而未用的情况下，如何证明行为人挪移公款的具体用途？ 如何从纷杂的使用行为中界定一般活动、营利活动和非法活动？ 有学者指出，在挪而未用的情况下，将使司法机关很难准确认定行为人具体的主观用途，这将造成办案的被动局面；①或者造成对 "挪而未用"案件纯粹依犯罪口供定罪的现象，这就违反了刑事诉讼法中 "重证据，不轻信口供"的精神，也容易产生刑讯逼供的隐患。②在如何界定三种不同的使用活动时，也有学者担心，在行为人多次挪用公款并且用于不同用途时，由于公款被用于不同用途的定罪标准不同，司法机关为查清每一笔公款的用途，不得不耗费大量的人力、物力和财力，增加了不必要的司法成本。从诉讼经济原则出发，这一规定显然是不科学的。③笔者认为，这对于"挪而未用"的认定，应心怀刑法谦抑之精神，严格遵循 "存疑有利于被告人"的原则，对于不能确定为营利活动的使用行为，认定为一般的活动，对于不能确定为违法活动的使用行为，认定为营利活动或一般的活动。对于三种不同活动界定的担忧，笔者则认为诉讼经济原则应该让位于立法上的合理性，如果认为诉讼上的相对困难可以否定挪用公款罪对于具体用途的区分，难免有因噎废食之嫌。事实上，如上所述，传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪在追诉的标准和 "以牟利为目的"的确定上也存在诉讼上的举证困难。但是，只要不是不能克服的困难，便无法以此来否定立法上的规定。

　　三、 "归个人使用"的内涵及立法解释评析

　　"归个人使用"是一切挪用公款罪必备要件吗？④曾有学者提出，"归个人使用"不应是挪用公款罪的必备要件。其主要理由是： 被挪用公款的去向或者用途不同，仅仅反映了行为人的动机不同，而动机如何，并不能影响挪用公款罪的成立； 实践中有的行为人挪用公款供企事业单位、机关、团体使用，对这种行为一概不处罚，不利于惩治犯罪。①笔者认为，该学者对于 "归个人使用"存在必要性的前半部分的质疑，实质上是对 "归个人使用"作为客观要件的质疑，笔者亦不赞同将其作为客观要件，兹不赘述； 学者对于 "归个人使用"存在必要性的后半部分的质疑，实质是对 "归个人使用"含义的理解问题。笔者认为，在立法目的的指导下，合理地解释 "归个人使用"的内涵，便能妥善的处理挪用公款归单位使用的情形。

　　如上所述，挪用公款罪所侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的占有权、使用权和收益权。对职务行为廉洁性的侵犯，主要体现在行为人 "归个人使用"主观上的私利性，若行为人为单位利益而挪用公款，则不构成挪用公款罪； 对公共财产的占有权、使用权和收益权的侵犯，则主要体现在行为人客观上擅自非法支配公款。至于支配之后到底是行为人自己使用还是供其他自然人或者单位使用，都只是 "归个人使用"的延伸罢了。只要行为人出于谋私利的目的挪用公款，无论是供自然人使用还是单位使用，都构成挪用公款罪。正如学者所言，所谓 "归个人使用",其最本质的特征就是使公款进入流通领域，以便挪用人用以牟取私利。具体表现为两种使用情况： （ 1） 挪用人自己挪出公款后，自己加以使用； （ 2） 挪用人通过将公款交给他人或者单位使用，自己从使用人那里获取利益 （ 包括物质利益和非物质利益） .由此可见，后一种情形，行为人显然是把公款作为自己牟取私利的工具来使用的，只不过使用的方式与前一种情形不同罢了，二者对公款所有单位的公款所有权的侵犯，并没有任何实质上的区别。②有学者质疑，将 "个人"的概念解释为包括私有公司、私有企业，使 "个人"范围之外的 "私有公司、私有企业"进入到 "个人"的范围之内，其结果是导致挪用公款罪的适用范围不恰当地扩大，违背了罪刑法定原则。笔者认为，从字义本身上讲，将个人概念解释为单位，确实违背了罪刑法定原则，但是将 "归个人使用"解释为包括挪用公款供单位使用的情形，并没有违背罪刑法定原则。首先，如上所述，"归个人使用"是挪用公款罪的主观要件，并不要求客观的 "个人使用"行为，因此不存在单位使用和个人使用的冲突； 其次，刑法设立挪用公款罪的目的是为了惩治公款私用的行为，"这里所说的 '私用',不是看最终的公款使用者是个人还是单位，而是指个人非法支配、使用单位公款，侵犯了本单位对于公款的正常使用权。"③最后，在公款挪出之前和供单位使用之间，必然存在一个行为人支配公款的状态，即使是财务上直接划拨给其他单位使用，在观念上也存在一个由行为人支配公款的短暂状态。

　　而正是在这种支配状态的前提下，行为人决定将公款供自然人使用还是单位使用，这种 "决定"行为不可谓不是一种 "使用"公款行为。

　　换言之，行为人决定由谁使用，这本身就是一种使用行为。

　　对于挪用公款供单位使用是否构成挪用公款罪，司法实践中也向来存在争议，直到 2002年 4 月 28 日全国人大常委会通过了关于 < 中华人民共和国刑法 > 第三百八十四条第一款的解释》 （ 以下简称 《立法解释》） ,才给这种争议划上了句号。该 《立法解释》规定： 有下列情形之一的，挪用公款 "归个人使用": （ 1） 将公款供本人、亲友或者其他自然人使用； （ 2）以个人名义将公款供其他单位使用的； （ 3） 个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。这一解释非常正确和必要，这不仅是司法实践中，打击挪用公款罪现实而迫切的需要，更为重要的是，它彻底摒弃了仅仅从字面上而不是立法意图、犯罪的本质属性上，理解和把握立法术语和犯罪构成要件的狭隘解释论，更加突出了挪用公款罪 "公款私用"的本质。这里， "公款私用"之私，不是指最终的用款人为个人或者私用性质的企业，而是着眼于挪用人对公款的私人性支配使用。①《立法解释》将挪用公款供单位使用纳入挪用公款罪的范围之内，这无疑是一大进步，然而其对挪用公款行为的 "私利性"的规定，却又容易让理论界和司法实践中重新陷入混乱。

　　即， 《立法解释》第三项明文规定 "个人决定以单位名义将公款供其他单位使用"的同时要求 "谋取个人利益",这是不是意味着前面两项不要求 "谋取个人利益"? 对于这个问题，笔者认为，挪用公款罪的实质在于行为人主观上的 "私利性"和客观上的 "擅自支配性",因此 《立法解释》中第一第二项也应要求 "谋取个人利益",以个人名义将公款供其他单位使用，谋取单位利益的，同样不构成挪用公款罪。

　　但这样又容易产生新的疑惑，即， 《立法解释》为何只将第三项规定 "谋取个人利益"? 这是一种立法上的疏漏还是刻意而为之？ 笔者进一步认为，这样的规定是一种刻意为之而并非"疏忽大意".如上所述，挪用公款罪的实质要求行为人将 "为个人谋利益"作为挪用公款罪构成中超过的内心倾向，这种内心倾向是挪用公款罪必备但不成文的构成要素。但 《立法解释》之所以在规定 "个人决定以单位名义将公款供其他单位使用"的同时规定 "谋取个人利益",是因为在实践中由于单位法定代表人在一般情况下能代表单位集体意志作出决策，单位法定代表人若以单位名义挪用公款供其他单位使用，将很难认定这是单位之间的非法拆借行为还是刑法上的挪用公款行为。为此，立法者在解释中特意强调 "谋取个人利益",就是为了区分公款私用和公款公用这两种行为。而《立法解释》前两项规定，则一般情况下不存在这种必要，因为挪用公款供自然人使用或者以个人名义供其他单位使用，一般观念上很难被认为是代表的单位集体意志。

　　四、结语

　　解释者要善于通过各种途径、运用各种方法收集文本可能具有的意义，而不能单纯质疑文本的意义。所谓的刑法缺陷，大体上都是解释者解释出来的，而不是刑法本身存在的。

　　刑法理论应当将重心置于刑法的解释，而不是批判刑法。②纵观学者们对挪用公款罪 "归个人使用"的研究，笔者深深感觉到存在两种倾向，即： 要么固守刑法条文表面含义而置立法目的、社会现实于不顾，要么极力否定现行规定的合理性。然而，在两个极端之间，并非没有权衡的方法，我们完全可以在坚守刑法条文的前提下，根据立法目的和社会现实寻找到一条合适的解释途径。只要将 "归个人使用"定性为主观的构成要素，并将其含义解释为归个人擅自支配，那么就能解决理论和实践中遇到的难题。