法学论文：关于刑法情节显著轻微规定的思考

 　　摘 要 "情节显着轻微不大的，不认为是犯罪"是我国犯罪概念的补充性规定，这一补充虽然在一定程度上发挥了积极的防范社会犯罪的作用，维护了社会安定。但是，由于"情节显着轻微"这一概念本身的不确定性，适用范围的不明确性，使得在执法过程中，执法人员经常会遇到各种问题，而且，以社会危害性的程度作为衡量犯罪的标准在一定程度否定了犯罪概念中刑事违法性这一主要特征，削弱了刑事违法性对司法人员界定犯罪的重要性，影响了案件审理的公正公平。为此，本文针对刑法中关于情节显着轻微的规定进行简要分析，以发现其中存在的矛盾问题，并提出相应的建议，以期给相关研究者提供一个新的研究视角。

　　关键词 刑法 犯罪 情节显着轻微

　　一、刑法中"情节显着轻微"的分析

　　我国刑法将犯罪概念界定为，"一切危害国家主权、领土完整与安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权与推翻社会主义制度，破坏社会秩序，侵犯国家财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罪处罚的，都是犯罪；情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪".立法者以概括的方式指出了犯罪行为侵犯的客体，并且指明了要打击的对象；关于情节显着轻微行为，认为行为危害不大的不定为犯罪；关于刑法情节显着轻微的规定成为我国犯罪概念的补充性规定，也正是因为这一补充性的规定使得我国在执法过程中，经常会在情节显着轻微方面存在争议，为此，司法界和刑法界应该重视这一问题研究，以不断完善我国的法制体系。

　　在 1926 年的苏俄刑法中指出，"对于形式上符合刑法分则任何条文所规定的要件，但因为显着轻微，并缺乏损害结果，不危害社会的行为，不认为是犯罪行为".我国之所以会在刑法中存在情节显着轻微规定，主要是受前苏联这一刑法内容的影响，自1979 年之后，我国的立法一直坚持从我国的具体实际出发，刑法中关于情节显着轻微的规定也充分考虑了社会实际，比如，这一规定可以有效说明，在我国犯罪是针对严重危害社会的行为，而不是所有具有社会危害性的行为；并且在很大程度上补充了我国先前刑法条文过于简单的不足，避免执法人员滥用犯罪概念。正如国内知名学者王作富教授所说，法律规定的这一原则界限，可以有效的缩小打击范围，集中打击对社会危害程度较大的犯罪，有利于维护社会安定和谐，相反，如果没有这一原则限制，会导致网民将很多轻微的违法分子也界定为犯罪分子，进而可能会导致整个国家的犯罪人数的增加。

　　二、刑法中情节显着轻微规定的问题

　　（一）适用范围不明确，影响执法

　　首先，在刑法分则中，犯罪性质、犯罪后果极其严重的犯罪行为不适用于这一规定，这一情况主要取决于事件自身的性质。也就是说，只要这种行为实施，情况就会严重，就必须按照刑法执行。比如，严重危害社会安定和谐的行为，强奸、纵火、爆炸、故意杀人、危害国家领土完整、泄露国家机密等。但是在"情节显着轻微危害不大，不认为是犯罪"这一规定中，对于执法中是否适用于所有的犯罪不明确，对一些严重犯罪的打击产生了负面影响，例如，在贩卖毒品罪的执行中存在一个十分严重的问题，以走私、贩卖、运输、制作海洛因的数量定罪判刑，这就使得很多犯罪分子钻了空子，使得很多地区的贩卖毒品现象越来越严重，而且屡禁不止。

　　其次，我国刑法分则规定，除去杀人、放火等社会危害性较严重的行为之外，大多数的危害社会的行为只要其危害性达到了一定程度就足以构成犯罪，也就是说，对于一些社会行为，以社会危害程度去判断罪与非罪的界限。对于刑法分则中已经明确规定的犯罪界限和标准的，就不应该再去适用"情节显着轻微危害不大，不认为是犯罪"这一规定。所以，虽然情节显着轻微的规定在一些特殊个别事件中存在一定的作用，然而这一规定没有明确界定其使用原则和范围方面，容易出现认知上的分歧，进而影响严格执法。

　　（二）情节显着轻微规定的执行与立法权冲突

　　"情节显着轻微危害不大，不认为是犯罪"这一概念本身就存在很多不确定性，对于犯罪的认定必须以法律为依据，而不是以某一司法机关或者执法人员的意见为依据。

　　"不认为是犯罪"必须由执法者依据"但书"内容，利用客观性标准对非罪进行认定。在本文中以法律为依据判断"不认为是犯罪"是可行的，但是，依照《刑法》第 13 条中"但书"对非罪的认定与司法机关在刑事诉讼中按照相关规定对犯罪事实加以认定有很大差异。因为一方面法律并没有对情节显着轻微危害的标准进行严格的限制，另一方面，司法机关也不是在认定实际行为是否构成犯罪的要件，而且执法者本身的观点都会有一定的主观色彩，在没有严格的界定界限的前提下，将这种裁判权力交给司法机关，也会导致司法机关的权力过大，不利于社会公平。比如，我国在对盗窃罪进行界定时，都是以盗窃金额作为界定标准，而不是以情节的严重与否，这是因为在构成犯罪这一点上，盗窃数额的多少会直接的体现社会危害程度。

　　司法机关属于国家执法机关，其主要职责是依法办案，并且根据我国刑法中的相关规定去评判案件是否能够构成犯罪，明显已经超出了其执法范围，而这种对犯罪构成的规定性本应该是立法机关的职责。

　　（三）情节显着轻微规定的内容与犯罪概念之间的矛盾

　　通过对我国相关刑法犯罪概念的分析，可以总结出犯罪具有三个基本特征，其一，具有严惩的社会危害性；其二，具有刑事违法性；其三，具有刑法当罪性。然而，"情节显着轻微社会危害大的，认为是犯罪"这一概念界定与犯罪概念中体现出犯罪的一般性特征存在一定的矛盾。既然是犯罪行为，必须是构成社会危害的行为，然而，社会危害行为也不一定能够构成犯罪，只有社会危害行为构成较大的社会危害，才能够构成犯罪。那么，到底"情节显着轻微危害不大"的行为可以还是不可以受到刑事处罚？在我国刑法中的第 13 条规定中指出，不属于依据法律应当受处罚的行为本身就不构成犯罪，这样也就无需对该条规定加以"但书".

　　这就使得情节显着轻微的规定与犯罪本身概念出现了矛盾，如果一种行为已经构成犯罪，社会危害性并达到了一定的严重程度，就必须用刑法加以制裁，那么，我们又如何去界定"情节显着轻微不大"的行为？这一矛盾的出现，不仅仅是文字和逻辑方面的，而且表现在"但书"的规定上，以社会危害性的程度作为衡量犯罪的标准在一定程度否定了犯罪概念中刑事违法性这一主要特征，削弱了刑事违法性对司法人员界定犯罪的重要性。

　　（四）与罪刑法定原则存在不一致之处

　　在我国刑法的相关规定中，凡是我国法律条文中明确规定了犯罪的，就必须按照相关的法律条文去定罪；在我国法律条文中没有明确规定为犯罪的，就不能将其定罪。也就是说，罪行法定原则中的没有明文规定的、法律明文规定的各种犯罪行为，都要依法定罪，严格执法。很多刑法研究者在对罪刑法定原则进行论述时指出，罪刑法定原则只局限于用文字表现法律，所以，还应该通过司法的运作，让法律在实际的案件审理中转换为现实，罪行法定原则对司法活动的必然要求是贯彻"有法可依、执法必严、违法必究"的工作原则，以此来不断提高国家法律的权威性，达到维护人民群众根本利益，预防犯罪的目的。但是，我国刑法在情节显着轻微危害的界定中，根据"情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪"这一规定，在刑法分则中被认为是犯罪行为的很有可能会被司法机关认定为犯罪，不加以处罚。此外，相比犯罪的概念，罪行法定原则对个罪构成的规定十分详细具体，但是，情节显着轻微的界定，使刑法个罪的罪与非罪的标准处于一个相对不确定的模糊状态。在我国 1997 年刑法的修订中，取消了类推制度；依照我国法律中的类推制度，在实践的执法过程中，从社会危害性层面讲，把刑法所没有指定的犯罪行为推定为犯罪，以符合罪行法定原则的相关规定；这样对于一些情节显着轻微危害事件的处理，也会有很大的不确定性，与罪行法定的原则相悖。

　　三、关于情节显着轻微规定修改的立法思考

　　（一）对刑法第 13 条的修改

　　对于刑法第 13 条的修改，笔者在调查分析的基础上总结了以下三种修改方案；其一，在犯罪概念中，用刑事违法性特征取代社会危害性、应受刑罚惩罚性特征。这一修改的原因在于我国已经在立法中对社会危害性和应受刑法惩罚性等因素进行了充分详细的考虑。其二，消除我国刑法中的犯罪概念。通过对西方国家刑法条例的研究，诸如英国、德国等国家都没有对犯罪这一概念进行严格的界定，而主要是通过刑法分则来体现，因为大多数的西方学者都认为犯罪所包含的内容较为复杂，难以用一个简单的定义方式来表达，要想用一个即合乎客观逻辑又科学的定义界定犯罪概念，这几乎是不可能的。为此，我国可以取消对犯罪的概念界定，通过明确刑法分则规定犯罪的构成。其三，补充犯罪概念，删除"情节显着轻微危害不大，不认为是犯罪"这一具体规定。以上三种修改方案，笔者本人更偏向第三种方案，因为从我国的刑法发展历程来看，从1979 年刑法的制定，到今天刑法内容条文的不断完善，新刑法法典中对分则个罪已经都做出了详尽具体的规定，这就使得删除"情节显着轻微危害不大，不认为是犯罪"这一但书具有现实可能性。此外，从刑法的目的来看，刑法制定和实施的主要目的是为了预防社会犯罪，而不是惩罚，所以，从立法角度进一步分析，笔者更偏向于统一我国将具有刑罚处罚的社会危害性行为规定为犯罪。

　　（二）对刑法分则做出修改

　　为了确保刑法的有效贯彻实施，进一步修改刑法分则，使其更加具体完善，尤其对于一些情节显着轻微的问题，也应该做好明确规定。当然这一修改无疑是一个庞大的系统工程，需要依据社会具体情况的变化，不断的补充完善，但是，纵观世界各国的法律修订工作，都已经变成了各国议会的一项日常性的工作，我国的全国人大常委会也应该就此开展法律修订；从 1979 年刑法施行到今天，我国人大成为会已经通过了很多对刑法的修正性规定，只有这样，才能不断完善我国的刑法法典，当然，对于刑法分则中犯罪的界定，并不仅仅是在从犯罪概念的修改角度分析，而是为了适应我国刑法罪行法定原则的要求。

　　自犯罪概念界定以来，情节显着轻微，就是一个模糊不清的概念。虽然立法者已经对犯罪概念做出了的反复推敲，但是这一规定依然无法避免在司法实践中的出现诸多问题，何种情节为轻？何种情节为重？某执法人员认为显着轻微？全国人民认为显着轻微？这种对"情节显着轻微"认知的不确定性，严重影响了现实的执法公平，甚至可能出现由执法人员专断的情况，为此，相关立法部门有必要进一步修订我国的刑法，以不断完善我国的刑法法典，为社会主义法制社会的构建奠定良好的制度基础。

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