法学论文：家长权的起源与现代遗存

 　　一、人格差序：家长权发展的历史趋势之辩

　　儒家的"孝"理论形成于先秦时期，并在秦汉之交得到较好地丰富与发展。但是由于"百家争鸣"等思想界空前繁荣的境况，秦国统治阶层信奉商鞅等法家人物及其思想为其治理与统治之术，并不鼓励儒家学说。汉代以前的孝理论只有其理论上的重大意义，但是缺乏对政治制度和法律制度的直接影响。这个情况一直持续到汉代，从西汉中叶开始统治者开始推行儒家的学说作为官方的意识形态。

　　汉代的法律儒家化与此同时进行，从董仲舒的"罢黜百家，独尊儒术"开始，儒家的孝道及其伦理基础也一起进入统治者的治国和立法视野，并最终成了治理国家的基本纲领之一。从"以孝治天下"、到"举孝廉"、再到"二十四孝",孝道始终伴随着中国古代政治和法律的发展而一再走向极端。孝道理论的发展，实际上就是家长权发展的过程，其脉络影响着中国古代社会法律、司法、乃至大众心理。以"孝"为核心的这样一个家长权的发展脉络，究竟是怎样影响中国的法律与文化的呢？有学者认为：随着我国历史演进，家长权在中国并未得到强化，而是逐渐受到种种的法律限制、制约乃至缩小了，这种说法我们概括为"平等化说":"个人不断代替家族成为民事法律所考虑的单位……西周以前人的一切关系都是一种血缘家族关系……这种缘于血缘的权利、义务和等级关系是其终身难以改变的。……秦汉以来，家长对子女的权力在得到法律保护的同时也得到法律的限制。"〔2〕"平等化说"似乎天然地断定，秦汉以来家长权是不断受到限制的。那么换言之，主流的家长权是趋于弱化的，父母子女的亲子关系和家族内部的人际关系是趋于缓和与平等的。然而事实的真相是否如此？西周以前的人身关系确实是家族血缘的关系，这点马晓红老师所言不错，这个时期的家庭关系确实具有很强的人身依附性，然而从所谓"历史发展阶段论"来说，这一时期在阶级属性上属于奴隶社会。〔3〕我们不应忘记这个时期的生产力极为低下，人们不得不人身依附性是奴隶社会的特性之一，把奴隶社会的超强的人身依附性关系 （尤其是奴隶与奴隶主之间的关系） 用来与经济、政治和家庭结构都截然不同的汉代---清末的法律去比较，进而得出所谓家长权不断受限的结论恐怕没有太大的说服力。因为所有的封建社会的小农经济底下的人身关系都会或多或少的比奴隶制自由一些，西欧、北美都是如此。设想西周的人身关系 （尤其是主奴关系） 比封建社会还要平等和自由是无法成立的，也是意义不大的。因此我们认为比较有意义的比较，应该是在一个社会性质和经济结构属性相同的前提下 （比如中国的汉代---清代） 进行互相的比较。退一步说，即便是比较先秦时期的家长权和明清时期的家长权，也未必能得出其不断受到限制的结论。实际上作为小共同体尚未瓦解的东西周时代，不论是孔子还是孟子，既没有提倡对君主的绝对听从，也没有提出子女应对家长进行绝对的服从，如果尽孝则是从于礼和理的要求。所谓"君要臣死，臣不得不死；父要子亡，子不得不亡"一类的绝对服从和极端表述，在当时是不存在的。如前文所述汉代开始提出了"以孝治天下"这个口号，这在以前是没有过的。东西两汉除了汉高祖刘邦、光武帝刘秀以外，所有皇帝的谥号当中都有"孝"字。〔4〕汉代"孝"字却似乎成为谥号当中必不可少的一个要素，并一以贯之。〔5〕此外在汉代的政治制度中兴起"举孝廉"的人才选拔制度，就是以孝和廉作为人才选拔的考察要素，在全国范围内分区举荐人才。汉恒帝说"孝廉、廉吏均当典城牧民、禁奸举善、兴化之本，恒必由之。"〔6〕除了在行政官员的选拔制度中加入举孝廉等形式，在乡村也设立"孝悌力田"的官职以便对村社加强管理。汉代的父母享有依法买卖子女之权力，"高祖乃令民得卖子，就食蜀汉"〔7〕。汉代家长还享有主婚权。汉代乐府诗 《孔雀东南飞》 里就明确的提到了父母是如何拆散刘兰芝、焦仲卿夫妇并导致双方都自杀身亡的惨剧。此外，子女如果有告发父母 （不论是否诬告），辱骂、殴打父母或者不供养父母等行为都将会被处以重罪。至此"孝治天下"彻底成为汉代的统治思想主流，在推行的过程当中不仅在政治当中起到选拔人才的作用，更在经济、社会、文化层面等层面起到了维护封建皇权、稳定社会组织等功能。汉代的家长权规定，为以后的封建法典创立了初步的模板。魏晋时期的家长权和孝道观继承了汉代的"以孝治天下"的方案，但是有局部变化。首先，举孝廉之制度在乱世之中略有松动，如果三国时期曹操就提出了"不忠不义，但可率兵者，亦应举之。"〔8〕其次，儒家理论经学的弱化与玄学的兴起，导致孝道中重视"自然"的因素，认为孝乃是一种发自内心、自然而然的情感；反而不主张厚葬、礼法等外在的行为形式。再次，由于佛教的传入和影响，魏晋出现了一些"报应说",亦即孝行可带来福报，不孝则带来祸灾等。如王祥"卧冰求鲤"的故事，就出自此时。〔9〕隋唐之际随着社会的逐步稳定，统治者就对"孝道"的要求就更加重视，子女的义务和父母的权力有增加的趋势。例如在唐初唐玄宗特别重视"孝道",他曾亲自为 《孝经》 作注，后来成为知名的 《孝经御注》。封建时代集大成的法典---《唐律疏议》 中更是随处体现"孝道"的要求。最为经典的论述是 《唐律疏议》 的"十恶"大罪。在其中有"四恶"都与不孝有所关联，并专列不孝之罪。十恶中的"恶逆"、"不睦"和"内乱"均涉及到尊重家长，都对家庭内部的卑幼之人对尊长的侵害施加严厉的惩罚。不仅仅那些严重的犯罪如告父母、辱骂殴打父母、供养有缺等要和汉代一样处以极刑，而且一些不涉及人身侵害、仅仅是违背父母意志或者不合礼数的一般的行为也被列入十恶之中：如祖父母、父母在别籍异财；诈称祖父母、父母死；违反教令；拒匿不丧等。〔10〕唐代的法律丝毫没有放松对子女义务的要求，反而使得家长权和子女义务的形成更加细致，严格地规定了子女的义务，而且大大加重了对不孝行为的惩罚。宋代的统治者更加重视"孝道"的普及， 《孝经》 就是在此时得到了大量的推广和普及。一些儒家学者为了普及相关的义理，把儒家孝悌理论与地方乡里的孝行孝事相结合，用简单明白通俗易懂的歌词、俗文等民间宣传方式说孝讲孝。如 《王氏孝义歌》、 《孝父母三十二章》、 《孝悌歌十章》、 《泉州劝孝文》、《潭州谕俗文》、 《训孝文》 以及大量体现孝悌精神的家训家礼、乡规民约和众多的通俗性劝孝诗文等等，把宋代孝道训教推向了普遍化、大众化发展的新阶段。〔11〕而宋代的法律体系大体上继承了唐代的法律尤其是 《唐律疏议》 的有关规定，仍然强化"以孝治天下"的政治原则。 《宋刑统》 当中所规定的"十恶"大体上继承了 《唐律疏议》 的规定，将不孝行为列入严惩的范围。但是如果父母有十恶等行为，子女则有权告发。宋初的十余年里，子女别籍异财结果是"论死",也就是死刑。〔12〕元人所编写的 《二十四孝》 是中国历史上着名的童蒙读物之一，对封建社会父母子女关系的风俗、心态等传统产生了较大影响。但 《二十四孝》 的故事本身实际上却把孝道演绎到了种种极端，也把子女的义务推向了极端形态。此阶段的"孝道"理论越发压制人的独立人格、最终导致病态的道德高标。其中有的掺杂一些封建迷信的神话情结，以便迷惑愚昧普通的民众。 《二十四孝》 的文本大多反映的自我牺牲、压制意志、反哺乃至牺牲他人生命的行为来体现的所谓"孝行",比较知名的有"卧冰求鲤"、"扼虎救父"、"恣蚊饱血"、"尝粪忧心"、"乳姑不怠"等。以"郭巨埋儿"为例，"汉郭巨，家贫。有子三岁，母尝减食与之。巨谓妻曰：贫乏不能供母，子又分母之食，盍埋此子？儿可再有，母不可复得。妻不敢违。巨遂掘坑三尺余，忽见黄金一釜，上云：天赐孝子郭巨，官不得取，民不得夺。"〔13〕其中郭巨为了养活父母居然可以故意牺牲孩子的性命，并以此行为得到道德肯定。这就说明卑幼的人格、价值、乃至生命都可以受到贬损，只要为了尊长之利益便可以牺牲。此时子女的人格已经被贬损到极端的程度，以至于牺牲自我生命，卑幼的生命成为一种义务和肯定的价值。鲁迅先生就曾经讥讽过这个故事"家境正在坏下去，常听到父母愁柴米；祖母又老了，倘使我父亲竟学了郭巨，那么，该埋的不正是我么？"〔14〕明清以后，孝道以及父权依然向着极端方向发展，有学者研究了明清时期的极端化案例。〔15〕一个典型的例证是：清朝的戏本中就出现了"君要臣死，臣不得不死；父要子亡，子不得不亡"这样的极端言论，这在以前是没有过的。"君要臣死，臣不得不死；父要子亡，子不得不亡"这种极端论述实际上脱离了儒家孝道的原意，但是也说明了极端的父权和单向的子女义务是一种政治需求，极端的孝道正可以被维护封建统治之人用来维护其封建宗法秩序的手段了。

　　从中国家长权的发展史中，我们可以解读出其核心价值、作用和取向是人格的差序。家长权与孝道是无视卑幼 （实际上是包括成年人在内的不掌握权力的一切主体） 的自我价值的、具有极强的人身依附性的、为了维护封建宗法秩序而存在的一套统治体系。这个体系当中的个体是作为社会实现整体目的或者整体目标的一个环节或者手段而存在的。我国诚无康德所教导的"人是目的"的强大传统，但是家长权对于人格的差等化、非个人化的规定，实际为社会历史发展埋下了专制文化和制度的基因。无视或者误读这种差序人格所导致的 （历史与现代的） 后果，实际上也就丢失了解开中西家庭观、人格观差异的钥匙。

　　二、家长权、"家长"与当代亲权的起源

　　我国古代法制中的家长权是中国古代社会的特有产物。中国家长权之产生、发展与流变，皆因中国古代社会的从宗族到社会、政治结构的基本设计。换言之，中国古代社会的家庭结构及其权力分配决定了家长权的内涵。中国古代法中家长权之所以是中国古代之特有之概念，主要原因在于历史特殊性和文化特殊性。

　　首先是中国古代家长权具有历史阶段的特殊性。众所周知，我国现代民法制度中并无"家长权"之概念，取而代之的是亲权 （"监护权"是该项制度在我国法律体系中对应名称） 制度的设立。现代的中国民法体系中没有保留"家长"作为一个重要的民法上的概念，我国法律条文中所提及的所谓"家长"基本上成为了一种日常生活用语的反射，已经不是一项特定的法律概念或制度。可见家长权是古代法与古代社会的特有之物。虽然现代汉语中仍然保留了"家长"一词的使用和存在，但是其词义本身却与中国古代社会和古代法中的"家长权"中的"家长"二字完全不同。据 《现代汉语词典 （第三版）》 （以下简称 《现汉》） 中定义，家长指 （孩子的） "父母或其他监护人。"〔16〕可见在现代汉语中，家长的字面意思就是指未成年子女的"父亲和母亲" （较少的情况下可能指"其他监护人"）。换言之，现代汉语中的"家长"在某程度上是未成年人的"监护人"的代名词。在大部分语境下，家长确实大致等同于未成年人的父母和其他的年长的家庭成员。而在我国现行的法律制度中关于何为"家长"与家长的概念的界定都存在一定问题。其一是没有特定的条款来界定大量出现在各个部门法当中的"家长"这一概念到底包括哪些人，而相关的司法解释也付之阙如。其二是不同的法律法规当中，尤其是跨越不同的法律部门的法律法规中，家长的概念甚至出现不符合立法规范的模糊、漏洞、甚至自相矛盾之处。〔17〕如上文所言，如果家长的范围等同于监护人，那么监护人除了家庭成员之外，还存着非家庭成员的情况。如 《中华人民共和国民法通则》 第十六条还规定了监护人其他情形：未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一） 祖父母、外祖父母； （二） 兄、姐； （三） 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

　　没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。按照民法通则的这一规定，有两类非家庭成员的主体也可成为监护人：1.关系密切的其他朋友。2.未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。而我国古代社会对于家长的理解，第一类主体（自然人） 还可以勉强概括进"家长"的范畴 （或者说同类主体也可能成为古代社会中的"家长"） 的话，第二类非自然人主体则无论如何不可能视作古代社会中的"家长".如果把居委会和民政部门也视为家长，将会引起与古汉语中"家长"构词法意义上的矛盾，因为从"家长"的汉语构词法中可以看到，家长这一概念在古代社会必然包含了两种条件：其一为家，即家长必须为家族或者家庭内部成员；其二是长，这里是指家中的年长者，即家长必须是年龄较长的自然人。而居民委员会和村民委员会这类政府机构和公共组织，既不是自然人范畴也不是家庭内部成员的范畴，因而其属性也决定其在中国古代不可能被称为"家长".

　　由此可见，在传统社会中"家长"的概念与现代汉语和现代法律体系中的"家长"截然不同，古代社会的"家长"的特征表现在外延比现代汉语小，而内涵比现代汉语大。也就是古代社会中的担任家长的限制条件更多，因而导致了有资格担任家长之主体范围大大缩小。具体而言，"外延更小"是指中国古代社会中家长范围缩小到只有家庭或家族内部的单一的具有主导权男性。换言之，古代社会的家长仅指家族中的一人，决不能由多人担任，而且只能是家族中辈分最高的男性。不能像现代一样包含多人，包含女性，甚至包含晚辈，就算是成年人已经有子女的男性在分家之前，在其家族之中绝不可以成为家长。

　　其二，古代的家长概念内涵增多，换言之，现代法律体系中的家长是一个限缩的概念。传统社会中家长的意涵却是比现代汉语中的广泛和深刻的多：比如家长必须是男性，每一家只能由一位年长人士担任家长，若家中有嫡庶之分，则宗家更适合于担任家长等等。一言以蔽之，家长作为"一家之主",拥有着更大的权力和更高的地位。古代社会中的家长既不单指对未成年人的管控，更包括了除家长 （通常为年长男性） 以外的所有家庭成员的管控。古代的家长不仅是一种"身份"代表，更是把握着实际权力和社会地位、资源和名誉的分配体系。新中国的家事法体系和其他的法律部门一样，是推翻了"六法全书"的正统性以后重新建立起来的。新中国的婚姻家庭法大量集中地采取了苏联模式，故此没有保留家父权这种封建社会的家事法的内容，连六法全书中婚姻法的相关规定基本遭到废除。〔18〕1980年的新 《婚姻法》 和2001年的 《婚姻法》 修正案也没有保留任何家长权的设置。至此大陆地区的法律中家长权这一概念基本上销声匿迹了。但如果从法律现实主义和法社会学的观点看，法律不仅仅存在于立法文件之中，更存在于司法实践和日常行为之中，私人关系和法律实践可能呈现较强的互动性。〔19〕家长权作为一种"民间遗存"虽然没有明确写入立法文件之中，但确实也影响着政府官员执法和司法判决。关于家庭内问题的处理，我国的行政和司法机关的过程中实际上还是大量的考虑到我国"家长制"的特殊性而改变执法、判决的策略。例如，出于某种习惯上的原因而放弃和拒绝介入某些未成年人权益受损之案件。〔20〕实际上，国家层面对家事法律关系的介入和调整自古以来就非常困难，家庭内部的伦理关系和法律关系---尤其是父母与子女之间的关系---更是有相当强大的封建社会遗存风俗和历史惯性。这种惯性并不因法律的修改就一同消失，而是以一种民间习惯、乃至民间法的状态继续存在下去。因为我国古代社会有"清官难断家务事"的传统，家长权素来以家庭内部之规范性处理为主，国家、社会等外界主体甚少介入。

　　中国古代的民间社会相当程度是靠"自治"的方式维系其发展与稳定，正如民国-台湾法学家戴炎辉先生说："中国古代社会之特质，与西方有限政府有相似之处，朝廷及地方政府力量有限，仅能掌握兵马、财政、婚户、田土及重犯惩罚等重大事项。至于地方治安、微罪处罚、农桑、工贾及等事项大都委任地方自处……民间细故朝廷既不过问，民间也不愿告官，而致造成放任与自治。"〔21〕家长权根深蒂固的另外一个原因是，我国的古代法制还伴随着森严的宗法等级制度。这样一个等级制度当中，家庭内部关系与政治关系相当程度地互利化、同态化乃至同质化了。简言之为了维持某种政治、法律和社会权力的权威，统治者和权力的掌握者也习惯于灌输、强调和内化家长权这样一套规范。反复的灌输、教导和宣传家长权的正当性和权威性，不仅有利于封建皇权的稳固，实际上也有利于各个阶层、乃至家庭内部权威所有者 （例如男性、长者、宗家） 的地位之巩固。如前文所述，家长权是我国古代社会特有的产物，现代民法中所通用的"亲权"已经摒弃了家长权的内容。不仅因为古代家长权中规定了大量了人身依附和人格不平等之内容，早已为现代法治所不容；更因为在清末民初的法律改革中其内容遭到废除和禁止。经过近代中国社会的几次法律变革之后，这一制度最终退出了历史的舞台。

　　三、"家长权"的现代遗存

　　然而家长制虽然几经摒弃和废除，但是仍有家长权的遗存大量出现在当代的习惯与制度当中。类似于家长制的制度，与其文化的深层背景不是单靠法律条文和规范之变革就可以彻底消除或者改造的。家长权这一概念的核心是实行了两千余年的封建家长制，而"家长制"和"封建"家长制并没有随着相关法律条文的消失而彻底消失。近年来仍然大量出现的家长或家庭内部成员损害未成年人利益之案例，而未成年人之合法权益无法得到政府机构和社会公益机构的有效及时的保护，相关的官方介入机制付之阙如，就也与家长权这种传统的沉淀和遗存有关。〔22〕家长制的道德基础、心理基础、伦理基础仍然大量存在，融入了民间行为、民间规范当中。更有甚者，我国台湾地区的民法典则直接保留了家庭之中设置"家长" （一家之主） 的制度："中华民国" 《民法》 第一千一百二十三条至一千一百二十八条是关于家长的规定：

　　家置家长。同家之人，除家长外，均为家属。……家长由亲属团体中推定之；无推定时，以家中之最尊辈者为之；尊辈同者，以年长者为之；最尊或最长者不能或不愿管理家务时，由其指定家属一人代理之。家务由家长管理。但家长得以家务之一部，委讬家属处理。家长管理家务，应注意于家属全体之利益。家属已成年或虽未成年而已结婚者，得请求由家分离。

　　由此可见，在台湾民法中，家长制度是对传统中国法的一种继承产物，和大陆地区的家长意义完全不同。台湾的家长制度的设定和中国古代法直接相关，首先，台湾民法里的"家长"并非像大陆一样是 （子女） 未成年人的监护人对应概念，也和父母不是一回事。这里的家长而是专指"一家之主" （每个家庭中设定一位家长，除家长以外都是家属）。且实践中一般推定的家长，与尊长者密切相关，默认家长为家庭中年较为长的男性成员，正和古代中国法一样是"尊长者".〔23〕民国-台湾的法律体系素来注重民间习惯和传统风俗的融入，也注重在立法过程中吸收中国传统社会的特有之制度，尤其"中华民国"的习惯法调查运动更是负有盛名。〔24〕台湾地区的 《民法》 中家长的规定不仅反映了台湾社会依然确实存在相应的家长制伦理基础、行为习惯，而且也反映出新中国成立前大陆地区的普遍社会习惯和心理。而其中关于"家长"的规制，本质上来源于与中国古代法中的"家长权".这也从一个侧面说明了中华法系有关家长制的相关制度性遗存是根深蒂固的。融入民间心理结构的家长制及其包含人格不平等、或人身依附性的实际内容，并非通过简单的修改、废止法律条文可消除、改造的。虽然我国在开国之初就全面废止了民国时期的婚姻家庭法〔25〕，但是我国社会在处理家庭婚姻纠纷、矛盾时仍保存了很多家长制的作风和习惯。立法者所期待的和表达的现代婚姻家庭观念，并未消除早已根深蒂固的家长制和男权作风。换言之，婚姻法的法律条文的简单修改，并不导致法律实践中和社会生活中相应程度的变化，这是法律的表达与实践二元结构所决定的。〔26〕国家层面对家事法律关系的介入和调整素来困难，家庭内部的伦理关系和法律关系---尤其是父母与子女之间的关系---更是有相当强大的封建社会遗存风俗和历史惯性。

　　参考文献：

　　[1] 当时的统治者采用了黄老之学 （道家学说），依然没有将儒家作为治国之策。

　　[2] 马晓红。礼与法：法的历史与连接 [M] .北京：北京大学出版社，2004:5-14.

　　[3] 作者知道这个主流观点在史学界仍然很有争论，有不同学者对中国由奴隶社会进入封建社会的时期有分歧，比较知名的有"秦以后封建论"、"西周封建论"、"魏晋封建论"等等，参见黄敏兰。中国中古社会形态并非只能有"秦以后封建论"一说---与李根蟠先生商榷 [J] .探索与争鸣，2006 （4）：24-27.

　　[4] 而春秋战国时期"孝"仅仅作为鲁孝公、秦孝公等少数人的谥号中有"孝"字。

　　[5] 参见刘修明。以孝治天下---发微 [J] .历史研究，1983 （6） .

　　[6] 范晔。后汉书·卷七 [M] .北京：中华书局，2007.

　　[7] 班固。汉书·食货志 [M] .北京：中华书局，2007.

　　[8] 谭洁。魏晋时期的孝道观 [J] .武汉大学学报 （人文科学版），2003 （4）：408-410.

　　[9] 大意为王祥母亲喜食鱼，他脱掉衣服趴在冰面求之，鱼受到感化而破冰出水，最后被取回家给母亲吃的故事。

　　[10] 参见马继云。孝的观念与唐代家庭 [J] .山东师范大学学报 （人文社会科学版），2003 （2）：112-113.

　　[11] 黄修明。宋代孝文化论述 [J] .四川大学学报 （哲学社会科学版），2004 （2）：120-123.

　　[12] 脱脱。宋史·太祖纪 [M] .北京：中华书局，1985.

　　[13] 二十四孝。