法学论文：关于《婚姻法》无效婚姻制度的探讨

 　　摘 要：无效婚姻制度是2001年《中华人民共和国婚姻法》新增设的一项制度，填补了立法空白，是婚姻立法上的重大进步。 无效婚姻是指违反婚姻成立要件的违法婚姻，文章对无效婚姻的法定事由、宣告机关及法律后果等方面的缺陷进行了分析，提出了完善的立法建议。

　　关键词：无效婚姻；法定事由；宣告机关；法律后果；缺陷分析；立法建议

　　2001年4月28日公布施行的修正后的 《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）首次在"结婚"一章中确立了我国的无效婚姻制度，填补了我国婚姻立法的空白。 无效婚姻制度是结婚制度的重要组成部分，有利于保障结婚条件和程序的实施，保护合法婚姻；有利于预防和制裁违法婚姻，保护当事人的合法权益；有利于消除法律适用上的冲突， 维护婚姻法的严肃性和权威性。

　　经过6年的司法实践， 这一制度设立的意义得到了一定的彰显， 不仅对维护一夫一妻的婚姻制度， 预防和减少违法婚姻起到了一定的积极作用，而且对婚姻当事人合法权益的保障也取得了一定的成效。 但无效婚姻制度在设计上仍存在着明显的缺陷， 还远未达到其自身应有的功能，婚姻法学界对此也有很大的争论。 因此，有必要作进一步的研究，以期在未来民法亲属编中完善我国的无效婚姻制度。

　　一、无效婚姻的概念及其历史沿革

　　无效婚姻是指违反婚姻成立要件的违法婚姻，由于欠缺婚姻成立的有效要件，因而不具有婚姻的法律效力。［1］自人类社会出现婚姻法律制度后，合法性就成为婚姻的本质属性。 因此，任何时代、任何国家都要通过法律手段为婚姻的成立规定各种要件，包括实质要件和形式要件。 只有符合这些要件的结合，才为当时的社会制度所认可，才具有婚姻的法律效力，才在该对男女之间产生夫妻间的权利义务。无效婚姻制度起源于古代法。 如古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》第128条规定："倘自由民娶妻而未订婚约，则此妇非其妻"，即把事先未订立婚约的结合视为无效婚姻。 古罗马市民法规定"婚姻成立要有结婚权，须当事人合意，须达法定婚龄，须取得家父或监护人同意等"，即把违反结婚必备条件和婚姻禁例的婚姻视为非正式婚姻。在欧洲中世纪寺院法时代，基督教本诸教义奉行禁止离婚主义，教会把对于无法共同生活的男女双方的婚姻基于一定理由宣告为无效婚姻，创设了无效婚姻理论。 到近代社会，西方国家采取教会法关于婚姻无效与撤销的理论，一方面不许滥为婚姻无效与撤销之主张，另一方面对男女之结合有瑕疵的婚姻，使其无效或者撤销，不受法律的保障。

　　我国古代的礼和法对违法结合的婚姻效力也是予以否定的。 在礼制方面，结婚要在"父母之命、媒妁之言"下经过"六礼皆备谓之聘，六礼不备谓之奔"的繁褥程序。 《唐律疏议·户婚》称之为"婚礼先以聘才为信"。 在法制方面，对违反封建礼法结合的婚姻不仅否定其效力，而且还要给予当事人刑事处罚，如《唐律疏议·户婚》中的两大类有关婚姻成立的罪名---"嫁娶违律"与"违律为婚"，［2］包括居父母丧嫁娶、同姓为婚、良贱为婚、监临官员与所监临之女为婚、妄冒为婚、强娶为婚等。 到国民政府时期，其民法亲属篇中设有婚姻无效和撤销制度，这是借鉴德国及日本亲属法中的相关制度而成的。

　　我国当代的无效婚姻制度相对滞后，1950年和1980年婚姻法都没有对婚姻的无效做出规定，仅笼统规定对于违法者，区分不同情况，依法予以行政处分和法律制裁。 1994年2月1日民政部发布的《婚姻登记管理条例》第24条、25条、26条确立了我国婚姻无效制度的雏形，虽然只是简单地规定了对无效、可撤销婚姻的处理意见，但对防止和制止违法婚姻起到了积极的作用。 但是，至于如何确认无效婚姻，确认的程序及确认婚姻无效后的法律后果等问题却没有明确的规定。 此时， 我国的结婚制度仍处于不完整状态。 《婚姻法》用三个条款确立了我国无效婚姻制度的基本内容，依据当事人违反结婚要件的不同，我国无效婚姻分为无效婚姻和可撤销婚姻两大类。

　　二、无效婚姻制度的法定事由

　　《婚姻法》第10条规定："有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。 "第11条规定："因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。 "由此可见，我国《婚姻法》在无效婚姻制度的基本构成上，采取了自始无效与可撤销的双轨制。 这种二元结构的立法符合世界婚姻法的发展趋势，也更有利于对相关当事人及子女利益的保护。

　　外国学者把婚姻成立的要件分为公益要件和私益要件。 违背公益要件者，被认为对社会危害性较大，因而为无效婚姻；违背私益要件者，被认为社会危害性较小，为可撤销婚姻。 从国外无效婚姻制度的立法趋势看，自始无效婚和可撤销婚的区别正逐步缩小，而且总的趋势是逐渐减少了自始无效婚的种类，相应扩大了可撤销婚的范围。因此，我国《婚姻法》第10条列举的自始无效婚姻的范围过于宽泛，应当缩小，应仅限于两种，即重婚的与有禁止结婚的亲属关系的。 重婚行为严重违反我国婚姻法关于一夫一妻制的基本原则，而近亲结婚违反人类繁衍的自然法则和社会基本伦理道德，这两种情形都严重违背了结婚的公益要件，对国家和社会的危害性较大，无疑属于自始无效婚。 至于第10条列举的"婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病， 婚后尚未治愈的"

　　以及"未到法定婚龄的"，笔者认为这两种情形应划归可撤销婚的范畴。 因为这两种情形只是违背结婚的私益要件，社会危害性较小。 从实际生活角度出发，夫妻间生活的内容是多方面的，性生活仅是其中的一部分。 如果一方明知对方有生理上的缺陷，自愿与之结婚，在生活上相互扶助，互相慰藉、照料，行使夫妻间其他权利义务，于社会和双方并无害处，法律为什么非要宣告他们之间的婚姻无效呢？ 另外，2003年10月11日新的《婚姻登记管理条例》施行后，强制性婚检被取消，除非当事人主动告知，否则婚姻登记机关难以获取婚姻当事人患有疾病的消息。 将这类婚姻设置为无效婚姻并不能实现立法者预期的效果。 对于"未到法定婚龄的"这一情形，由于我国将控制人口增长作为重要目的而规定的法定婚龄（男性22周岁以上、女性20周岁以上）偏高，还由于改革开放后我国的婚姻对性行为的社会控制功能在逐渐减弱，［3］高婚龄的控制手段已经很难达到控制人口增长的目的，实施严格的计划生育制度也许更合理更有效。 2001年12月27日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（以下简称《婚姻法司法解释（一）》）第8条规定："当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。 "根据该条规定， 当事人登记结婚时虽未达法定婚龄，但如果申请宣告婚姻无效时已达法定婚龄，则婚姻有效，人民法院对当事人的申请不予支持，因此偏高的法定婚龄在实践中并未有效地解决早婚问题。 结婚行为是当事人意志自由的体现，只要不危害他人和社会公益，立法者应该充分尊重当事人的选择，法律应把这两种情形婚姻的效力交由婚姻当事人自己去决定， 应赋予当事人撤销权，国家不宜强制干涉。

　　我国《婚姻法》第11条规定的可撤销婚姻只有一种，即"因胁迫结婚的"。 笔者认为，这种提法不妥，应规定"违背当事人意愿的"更妥当。 我国的大多数婚姻法学专家均认为"可撤销婚姻是指违背当事人真实意思而成立的婚姻"。 《婚姻法司法解释（一）》第10条有明确界定，"婚姻法第十一条所称的'胁迫'，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况"。 该解释较为合理， 应纳入立法。 违背当事人真实意思除了因胁迫之外，还应包括欺诈、双方当事人的误解以及虚假的意思表示等情况。 扩大可撤销婚的范围，体现了法律对已经发生的身份事实的宽容，使法律更具有人文关怀的精神，更符合婚姻关系作为基本民事关系的实质，也符合无效婚姻立法的国际潮流。

　　三、无效婚姻制度的宣告机关

　　《婚姻法》第11条规定："因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。 "《婚姻法司法解释（一）》第8条规定："当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。 "可见，我国婚姻无效的宣告机关： 一是婚姻登记机关，一是人民法院。 关于宣告婚姻无效的机关，通观世界各国的婚姻家庭法，以诉讼方式由法院判决宣告，是各国的通例。 笔者认为，我国确认和宣告婚姻无效的机关，应仅限于法院，即宣告程序应采用单一的诉讼程序。 在我国，婚姻登记机关是设在政府中的各级民政部门， 它们是国家行政机关， 婚姻登记机关的登记行为是具体行政行为，婚姻登记机关的职能是对公民结婚或离婚登记予以形式上的审查， 无权对婚姻效力加以认定，更无权对婚姻效力的有无作出宣告。 而且，婚姻关系是民事法律关系而非行政法律关系，对民事关系效力的判断是国家司法机关的职权而非国家行政机关的权限。 同时，宣告婚姻无效不单限于依法解除双方的婚姻关系，还必然涉及到财产分割、子女抚养等一系列事关当事人及子女的基本民事权益的事项，这些内容均已超出婚姻登记机关的职权范围。 如果认可婚姻登记机关宣告属于公民身份关系的婚姻无效，难免会造成行政权力过于干预私人生活的后果，不利于对当事人民事权益的保护。 只有人民法院才能代表国家，行使审判权，依法对当事人的婚姻效力作出实质性判定，并对相关法律后果作出判决。

　　四、无效婚姻制度的法律后果

　　《婚姻法》 第12条从四个方面分别规定了婚姻无效的法律后果

　　（一）无效婚姻的溯及力

　　《婚姻法》 第12条规定："无效或被撤销的婚姻，自始无效。 "《婚姻法司法解释（一）》第13条规定："婚姻法第十二条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。 "可见，《婚姻法》对于无效婚姻和可撤销婚姻均采取溯及既往的原则，为自缔结婚姻的当时无效。 但是，仅具备婚姻无效或可撤销的原因，未被依法宣告无效或撤销的，其婚姻关系是有效的。

　　笔者认为无效婚姻与可撤销婚姻的溯及力应当有所区别。 如前所述，自始无效婚因严重违背社会公益要件，违反社会的公共秩序与善良风俗，应当自始无效，有溯及力。 而可撤销婚姻只是一般性地违背社会的私益要件，违法程度不是很严重，应从被宣告撤销之日起无效，即宣告撤销之前婚姻还是有效的，人民法院的撤销宣告无溯及力。 如果按照溯及既往的一般原则，显然会造成非常不公平的后果，台湾学者亦有论述，"撤销的效力具溯及效力，乃一般原则。 但法律有特别规定者，依其规定，如民法第998条规定：'结婚撤销之效力，不溯及既往。 '以顾及身份关系的安全，俾免所生子女成为非婚生子女。"［4］所以，关于婚姻无效与可撤销的溯及力， 应当分别规定，这样更为科学、合理。

　　（二）无效婚姻当事人的人身关系

　　《婚姻法》 第12条规定："当事人不具有夫妻的权利和义务。 "与第一点相同，由于自始无效婚姻与可撤销婚姻的溯及力不同，自始无效婚姻溯及既往，当事人之间不具有配偶身份关系，彼此不具有夫妻的权利和义务；但可撤销婚姻无溯及力，在被宣告撤销之前，婚姻关系是有效的，因而在宣告撤销之前，当事人之间的夫妻关系也应当得到认可，具有夫妻间的权利和义务。

　　（三）无效婚姻当事人的财产关系

　　《婚姻法》 第12条规定："同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。 对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。 "《婚姻法司法解释（一）》第15条规定：

　　"被宣告无效或被撤销的婚姻， 当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。 但有证据证明为当事人一方所有的除外。 "第16条规定："人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。 "

　　笔者认为，人民法院在确认婚姻无效、处理财产时， 应当区分当事人主观上的善意和恶意，婚姻无效的效力对恶意一方发生，对善意一方应产生有效婚姻的效果，同居期间双方或恶意一方所得的财产应为共同财产，善意一方不仅有权以配偶身份要求分割，而且还可因照顾无过错方的分割原则适当多分，或者选择对自己有利的财产制形式来处理双方同居期间的财产。 同时，虽然同居期间共同取得的财产不属于夫妻共同财产，其性质为共同共有财产，但这种财产共有关系具有一定的特殊性， 不宜按一般共有财产处理，而应准用婚姻法关于离婚的有关规定。 这主要是从"公正"的角度出发 ，保护 善 意一 方 ，以 及 重 婚 中妇女和子女的利益。 美国的《统一结婚离婚法》甚至授权法庭基于"公正"的理由，可以作出无溯及力的判决。 这样，子女视为婚生子女，经济困难的一方有权要求对方提供经济帮助，善意一方甚至有权向法院提出从已死亡的当事人个人财产中获得合理的经济供养，从而使无效婚姻产生与离婚类似的法律后果。［5］

　　（四）父母子女关系

　　对于无效婚姻中子女的法律地位，《婚姻法》第12条规定："当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。 "笔者认为，婚姻法对无效婚姻中子女地位的态度是不明朗的。 可撤销婚存续期间出生的子女是婚生子女，这是法院判决不具有溯及力的必然结果。 关键是自始无效婚中出生的子女是婚生还是非婚生？ 无效婚姻具有溯及力，从逻辑上推论，他们应是非婚生子女。 但是，这一严厉后果所产生的社会伤害，远远超过了严格遵循婚姻规则程序的完整性所要达到的社会目标。

　　这一严厉后果对子女来说是不公平的，会引起不良的社会后果。 对于婚姻的无效，子女是无辜的，父母的婚姻过错不应累及子女。 英美法对此问题的规定，具有很大的参考价值。 英国法规定无论婚姻是否合法有效，只要子女出生在婚姻成立之后，视为婚生。 美国法则明定，在无效婚姻中所生子女，视同婚生子女。 从两国法律的规定看，"婚姻无效、子女合法"的原则已经确立，从而突出了法律对子女利益的特别保护。 笔者认为，为了子女健康成长，保障他们的基本民事权利，当事人所生子女应视为婚生子女。

　　另外，笔者认为，应增设无效婚姻的侵权制度，扩大对无过错方的司法救济途径。 在我国婚姻立法中只有离婚制度中有由于一方过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿的规定。 而在无效婚姻制度中却没有由于一方过错导致婚姻无效， 无过错方有权提出损害赔偿的规定，这是我国无效婚姻制度设计上的一个缺陷。 在无效婚姻制度中应建立相应的损害赔偿制度。 首先，在无效婚姻制度中建立相应的损害赔偿制度，制裁违法者或过错方的立法精神。 如有配偶的一方隐瞒已婚事实，欺骗对方与之结婚，婚姻关系因重婚被宣布无效的，会给无过错方造成经济上或精神上的损害， 无过错方理应得到相应的补偿。

　　这一制度不仅要求过错方承担婚姻无效的法律后果， 还要承担对无过错方的侵权损害赔偿，包括财产上的损失和精神上的损害，更能体现法律对重婚者的惩治力度，达到保护婚姻制度的最终目的。 其次，在无效婚姻制度中建立相应的损害赔偿制度，有充分的立法依据，《民法通则》第61条规定："民事行为被确认为无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。 "根据该条规定，对于造成婚姻无效的过错一方应当承担损害赔偿责任。 但无效婚姻作为一种特殊的无效民事行为，其过错方的民事损害赔偿责任应有相应的损害赔偿制度加以规定。 因此，在无效婚姻制度中设立相应的损害赔偿制度是十分必要的。 很多国外立法对当事人恶意导致婚姻无效或可撤销的民事责任均有规定。 如《日本民法典》第748条规定，婚姻被撤销后，相对人为善意时，则对其负损害赔偿责任。 《台湾民法典》第999条规定，当事人一方因婚姻无效或撤销而受有损害者，得向他方请求赔偿。 《俄罗斯联邦家庭法典》甚至赋予受害方向过错方请求精神损害赔偿的权利。［6］笔者认为，根据民法的侵权行为理论，若因恶意当事人一方的行为导致婚姻无效或被撤销，而致善意当事人一方蒙受损害的， 无论财产或精神损害，恶意当事人一方均应承担民事赔偿责任。

　　五、无效婚姻制度的立法建议笔者试对完善我国无效婚姻制度提出如下立法建议：

　　（一）建立结婚登记公示制度，以弥补目前我国婚姻登记机关登记审查不力的现状。 为了有效预防无效婚姻的成立，必须加强社会监督，而加强监督的理想措施是建立结婚登记公示制度。 由婚姻登记部门将申请结婚的男女的基本情况及其申请缔结婚姻的日期进行公告， 在公告期内，一切熟悉结婚当事人的人都可以对婚姻存在的障碍进行监督，提出异议和告发，对婚姻障碍的告发由法院进行审理。 在公告期限内如果无人告发或者提出异议， 或者异议因告发不实而被否决， 当事人得按公告的结婚日期举行结婚仪式。

　　如法国、瑞士、意大利等国的民法典中规定了婚姻公告制度。

　　（二）我国的无效婚姻应有两类：第一类是自始无效婚，包括：1、重婚的；2、有禁止结婚的亲属关系的。 第二类是可撤销婚姻，包括：1、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病， 婚后尚未治愈的；2、未达法定婚龄的；3、违背当事人意愿的。

　　（三）确认和宣告婚姻无效的机关，应仅限于法院，即宣告程序应采用单一的诉讼程序。

　　（四 ）自 始 无 效 婚 应当 自 始 无 效 ，有 溯 及力 ；可撤销婚应从被宣告撤销之日起无效， 无溯及力。

　　（五）在婚姻宣告无效之后，对善意当事人应使其"婚姻"产生与离婚类似的法律后果。

　　（六）当事人所生子女视同婚生子女，法院在作出婚姻无效判决时，应当对子女的抚养作出裁决。

　　（七）增设无效婚姻的侵权制度。 因恶意当事人一方的行为导致婚姻无效或被撤销，致善意当事人一方蒙受损害的， 无论财产或精神损害，恶意当事人一方均应承担民事损害赔偿责任。

　　总之，明确立法的基本价值取向，是建立我国无效婚姻制度的重中之重。 通观世界各发达国家的无效婚姻制度，无不鲜明地体现了现代民法注意保护善意当事人和子女的利益，尤其注意保护弱者利益的立法宗旨，因此我国的无效婚姻制度也应当将制裁违法行为与保护婚姻中弱势群体民事权益并重。 只有这样才能与当今无效婚姻立法的世界潮流一致，才能推动21世纪我国婚姻家庭的健康发展。

　　注释：
［2］ 叶孝信：《中国法制史》， 复旦大学出版社2002年版，第163页。
［4］王泽鉴（台）：《民法总则（增订版）》，三民书局2000年版，第532页。
［6］杨遂全：《婚姻家庭法典型判例研究》，人民法院出版社2003年版，第118页。