2018经济法律论文——程序性异议救济制度的建构

一、关于民事、行政执行权性质的不同界说

以民事执行行为为例，法学界关于民事执行权的性质，主要有三种观点，第一种观点认为，民事执行权分执行裁决权和执行实施权，是兼具司法性和行政性的综合性国家权力。执行过程中采用裁判方式解决程序争议及执行权仍由法院统一行使的现状，如审查权、异议裁决权、复议决定权等体现了司法性。而各种执行措施的实施，如调查权、执行处分权、实施强制措施权等则具有行政性。…至于这种综合性权力中何者为主要，学者们又提出了不同的观点：司法行为本质说主张，尽管执行行为具有一定的行政行为特点，但从整体上看，执行行为仍然是一种司法行为：行政行为本质说认为，虽说强制执行从本质来看并不是一种司法行为，但它与司法行为关系密切，是一种特殊的行政权：并行说则主张，民事执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重属性，在执行工作中，司法权和行政权的有机结合，构成了复合的、独立的、完整的强制执行权。第二种观点认为，根据民事执行行为由法院实施这一现实，民事执行行为是一种司法行为。故而民事执行权就是司法权。此说目前在我国理论界和实务界居于通说地位。第三种观点认为。民事执行权的行使具有确定性、主动性、命令性和强制性的特点。这些都是行政权的特征，因而民事执行权属于行政权。当前越来越多的学者和专家都倾向于此观点。

二、执行行为区分程序性救济与实体性救济的法理基础与立法实践

(一)法理基础

笔者同意上述第三种观点，认为民事、行政执行权属于行政权。行政机关的行政强制执行权是典型的行政权，这毫无争议，但法院的行政强制执行权与民事执行权均存在争议，这里我们同样以民事执行权为例。探讨民事执行行为的监督与救济，首要的是区分民事执行权与执行救济权，其中，执行权的性质又决定着执行体制尤其是执行监督与救济的模式。正确区分民事执行行为的程序性救济与实体性救济，可以帮助我们准确理解民事执行权属性，

很多学者认为，民事执行权既不是一种纯粹的司法权，也不是一种纯粹的行政权：而是一种介乎司法权和行政权之间的边缘性权力，民事执行行为具有司法与行政双重属性，但同时又认为，"从总体上看。由于执行行政权运用频度上占了绝对多数，因此民事执行权主体部分应是行政权。"对此，笔者认为，这种冲突实际上来自于没有严格区分执行过程中产生的两种"执行"行为的缘故：在民事执行过程中，当事人或利害关系人没有提出任何救济要求，换句话说，毫无瑕疵的"执行行为"才是真正意义上的执行行为，引起当事人或利害关系人提出程序性救济要求的"执行行为"。虽有违法或不当，但从联系执行工作指向来说，仍然是可以"接受"的执行行为：而引起当事人或利害关系人提出实体性救济要求的，则已经是不可以"接受"的执行行为，因为它已经超出执行工作依据，必须待解决有关实体权利争议后，得到相关执行根据才能重新进入执行程序。

因此，从理论上说，单纯的执行行为，只能是对没有任何争议、至少不能有实体权利争议的执行根据与执行标的的执行。分析民事执行行为程序性救济方法，主要是针对执行机构违背程序正义原则的补救，目的是确保民事裁决的严格依法与高效顺利，争议的双方必定有一方是执行机构，另一方是执行中的当事人或者执行行为的相对人，平衡的是执行机构的执行权威与执行相对人的程序利益，虽然执行机构也要作出裁决，但它解决的是尽快合法实现已有执行根据的问题，因此，只具有程序性救济要求的执行中异议对象无疑具有具体行政行为属性：而具有实体性争议救济要求的执行程序中当事人或利害关系人提出异议的对象。实际并不属于执行行为的异议，只是发生在执行过程当中，针对不同民事主体之间围绕执行根据或者具体执行标的产生的超越本次执行根据的权利义务争议，目的是确保合法权利人利益不受损害。虽然作出该执行行为的是执行机构，但执行机构本身并不成为该执行根据或执行标的争议中的一方，执行行为本身更可以看成对该争议独立的中立的裁判者，可以对该争议的处理显然属于司法权管理的范畴。

(二)立法实践

关于民事执行行为救济，修订前的我国民事诉讼法最大的缺陷在于没有区分单纯执行行为与执行中的司法裁判行为，也未有针对性的设置程序性救济和实体性救济两种不同的救济方式。修订后的《民事诉讼法》新增第202条："当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。"同时修订原第204条为新《民事诉讼法》第208条为："执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的。裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理：与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。"

由此我们可以看出，修订后的民事诉讼法已经将执行活动中的执行争议区分为执行行为争议与涉及执行标的争议，新法已经注意到关于执行活动不同种类争议行为的差异，并分别作出了较为科学的规定。其中，新法中的执行行为争议，其实质就是执行活动中的程序性争议，而新法中涉及执行标的的行为争议，则属于执行活动中的实体性权利义务争议。基于此，新民事诉讼法规定前者适用程序性救济手段――由上级法院复议，后者适用实体性救济――由人民法院审判部门通过民事诉讼(再审或另行起诉)解决。有鉴于此，在讨论严格意义上的执行行为的检察监督可行性建构过程中，不应当再是所有执行过程中执行行为争议的检察监督，而仅仅限于新民事诉讼法生效后，扣除"本应由审判机构享有的实体性权利争议复归审判部门(审判监督程序或另行起诉)"后的"剩余"执行行为，换句话

说，讨论检察监督的民事执行行为。应当只限于人民法院有争议的程序性执行行为。

(三)小结――执行实施行为是真正意义上的执行行为

如前所述，民事执行权是一种以秩序和效率为主导价值，以处理权和管理权为中心，积极主动采取执行措施以维护各种判决、裁定执行力为目的的行政权。理清了我国现行执行制度下的执行行为分为执行裁决行为和执行实施行为之后，不难得出这样的结论，执行裁决行为属于司法行为，而执行实施行为才是真正意义上的执行行为。

三、程序性异议救济制度的强化――检察监督制度的具体建构

第一，关于执行行为抗告的提出与审查。对程序性执行行为的审查，非经当事人申请，检察机关不得主动进行。所有执行异议的抗告应以书面形式向同级人民检察院提出，书面提出有困难的可口头提出，但无论以何种形式提出，都应附相应的理由和证据。鉴于程序性执行行为本身的效率要求，为防止当事人不必要的缠讼，执行抗告应在执行行为开始以后、终结以前提出。因为执行程序结束，即无法撤销或更正已实施的执行处分，执行救济已无实际意义。对于执行抗告申请期限，考虑其特殊性，宜作明确规定，建议规定为5日内，以执行法院作出维持原执行行为裁定送达之日起算，执行法院不作出争议裁定的，最迟应当在原执行行为终结以前。

为确保民事执行监督取得实效，应赋予检察机关调卷审查与调查取证等相应权力。同时，由于执行活动中有关执行争议信息完全归属执行机构，信息分布高度不对称，为防止执行机构利用信息不对称规避或拒绝司法监督，切实保障具体执行行为相对人合法权益，可借鉴行政诉讼原理，加大执行机构举证负担，实施举证责任倒置，即由该执行机构举证证明其执行行为合法与适当，如果其无法提供相关的证据证明，则由其承担不利的法律后果。

第二，当事人或利害关系人提出异议救济范围，如前所述，执行行为应严格区分实体性执行行为与程序性执行行为，作为检察监督的执行行为只能限于程序性执行行为，具体包括：(1)执行依据违法。如执行了正在上诉期的判决、裁定，或赖以执行的原生效裁判文书已通过合法程序予以停止执行或撤销，仍然秘密执行原裁判文书等。(2)在执行阶段未经审判任意作出裁定文书变更或停止原生效裁判的执行。其特点是有新的执行文书直接取代执行依据，导致执行错误。(3)强制执行命令违法，应颁发而未颁发或不应颁发而颁发，(4)执行措施违法。指法院违法采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等执行措施，给当事人和案外人造成损害。(5)借合法执行而侵占当事人财产。常见的有，不按照拍卖、变卖的有关规定低价拍卖、变卖被执行人财物：违反法律规定，自己购买或托人变相购买低价拍卖、变卖的财物等。此外还包括执行人员消极执行，行为怠慢，甚至有意推诿、拖延，不予执行等等。

第三，受理与审查期间原执行行为的处理。为使执行程序顺利、迅速的进行，不致因随意甚至恶意提出异议而中断，在执行当事人或利害关系人提起执行抗告后，原则上不停止强制执行程序的进行。不过，从异议提出到裁定作出之前，毕竟要经过一段时间，有些情况下不停止执行很可能会损害当事人或利害关系人的合法权益，而且某些执行行为的不可逆转会使此后的撤销或更正裁定无法实施。因此在异议提出之后，有必要允许附条件地继续或停止执行。参照其他国家和地区的通行做法，可令一方当事人提供有效担保，即如果是异议人要求暂停执行的，在向执行法院提供了足额有效担保后，受理机关应当以裁定形式决定停止执行；如果是申请执行人要求继续执行的，在提供了足额有效担保后，受理机关也可以裁定形式决定继续执行。

第四，对执行抗告裁决的执行与复议申请。人民检察院对当事人或利害关系人有关执行过程中的程序性执行行为违法或不当异议的初次裁定依法进行审查，并在抗告受理后5日内作出裁决。一般地，人民检察院对抗告实施书面审查，并有权调阅执行案卷或调查取证。执行机构应当予以配合，并对执行行为的合法性、适当性进行说明或解释，检察机关应当对抗告申请、执行机构的说明解释、案卷内容，包括调查取证情况进行全面审核，依法作出裁决。经当事人申请，符合条件的，检察机关也可以依法主持由执行员、有关当事人参加的公开听证。执行机构不予配合的，不影响检察机关的最后裁决，如行为已经影响司法公正的，检察机关可视具体情节提请法院纪检或人大等部门或权力机构作出相应处理。

通过审查处理程序，当事人或利害关系人抗告理由成立的，检察机关应即作出裁定撤销或直接裁定纠正原执行行为；经过审查，检察机关认为当事人或利害关系人抗告理由不成立的，作出驳回抗告的裁定。当事人或利害关系人对人民检察院抗告裁决不服的，可在裁决宣告后的10天内以违反法律，或者越权裁决为由，向其上一级检察机关申请复议。复议期间不停止裁决执行，除非申请复议人向执行法院提供足额担保。上级人民检察院审理复议申请案件，应当全面审查，认为复议理由成立的，可以撤销下级人民检察院的裁决，理由不成立的，应当维持原裁决。上级人民检察院在审理复议申请时，认为必要，也可以使用公开听证形式。