2018经济法律论文——认定盗窃罪与侵占罪应注意的几个因素

一是从"代为保管"的合法性到"拒不退还"非法性来区分。根据《刑法》第270条第一款的规定，普通侵占罪指向的对象是自己代为保管的他人财物。需要明确的是如何认定"代为保管"关系的成立?狭义说主张"代为保管"须以双方当事人之间有明确的保管关系存在为前提，即一方当事人须明确地将其财物委托对方保管：广义说则认为"代为保管"主要是指"基于委托或其他合同关系，或者是根据事实上的管理以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理"。笔者认为广义说更加符合刑法的立法精神，作为保障法的刑法旨在保护一切合法的社会关系不受侵害。因此，"代为保管"可能是基于财物的所有权人与行为人之间明示的委托关系而产生。如寄存、担保等；也可能是基于所有权人与行为人之间潜在的权利义务关系而产生，如顾客将自己的钱包遗忘在酒店房间内，服务员在收拾房间时发现钱包，酒店对钱包就有了代为保管的义务：或是根据日常生活规则，事实上存在的代为保管关系，如基于高度信任而同租一屋的两人对彼此的财物有权代为保管。不管"代为保管"基于何种情况而成立，我们可以看到，在成立侵占罪之前。对他人财物的占有，是基于合法占有，具有合法性。

行为人基于合法的前提占有了他人的财物，在他人要求退还财物之前，行为人对财物的占有一直处于一种合法状态。但当他人索要财物时，如果行为人"拒不退还"。那么此时行为人的行为就具有非法性。"拒不退还"的行为既可以是作为，也可以是不作为，如将他人财物变卖、抵债、消费、不交出等，这一行为补充强调了将他人的财物"非法占为已有"的意图，如果财物数额较大，则构成侵占罪。

二是从对物的"有效控制力"来区分。盗窃罪与侵占罪的区分关键在于行为时财物是否为他人占有及财物是否脱离占有。盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的财物则不可能成立盗窃罪，而物是否脱离占有，则是区分盗窃罪与特殊侵占罪的关键。这两项关键点在本质上都涉及到一个问题，即物主对物是否具有"有效控制力"。如何界定物主对物具有"有效控制力"，笔者认为应从三方面去理解：第一，物主对物具有物理上的实际支配控制权，这种情况通常较易把握，如放在物主屋内、院内的物品等；第二，社会观念上可以推知的物具有支配占有人的情况，如放在他人门前的报纸、信件，停放在他人门前的自行车，即使未落锁，也推定其具有占有人；第三，只要物主在主观上对物具有支配意识，即使物实际上不在物主的物理控制范围内，仍然认为物主对物具有"有效控制力"。对于前两种情况，物未脱离占有人控制，物主对物始终具有"有效控制力"，如果行为人采取"窃取"的行为非法占有财物，数额较大，或多次窃取的，则毋庸置疑构成盗窃罪。至于第三种情况到底构成何罪，应具体分析。在这种情况下，要想认定物主对物具有"有效控制力"，不但要求物主在主观上对物具有支配意识，还要求物主能够将对物的支配控制权明示宣告给他人，只有将此主张明示给他人，对他人而言，该物才不能成为"遗忘物"或"埋藏物"，否则，物主则要自己承担不能管理好物之风险。

在日常生活中。还常出现这样一种情况：物主将物藏匿于某个标志物下，自认为藏匿的很隐蔽不会被人发现，并决定过段时间后来取。这种"自认为"对物具有支配控制权的情况，能否认为物主对物具有"有效控制力"，应当综合分析财物所藏匿的地点，藏匿财物的手段等，如物主将财物藏匿于完全开放的公共场所，则实际上物主对于物的占有控制权就已经丧失。如果物主将财物藏匿于相对封闭的空间，如管理严格的公司、工厂，在司法实践中还应重点查明行为人取得财物时的心理状态。如果行为人偶然获得财物在先，进而产生了"非法占为己有"的心理，此种情况也不宜认定为盗窃罪，而应认定为侵占罪，因盗窃罪只能是先产生了"非法占有"的犯意，而后实施了窃取行为。