2020年解放军文职招聘考试法学高频考点：疫情期间贩卖“假口罩”应该如何定罪量刑?

今年的春节与往年不同，街道上，公园里，景区里没有人，时间仿佛被按下了暂停键，大家纷纷带上了口罩，每个人似乎都变成了芬兰的“社恐”(社交恐惧症)，唯恐靠的太近。疫情的到来，对于整个国家，所有人民无疑是一次巨大的挑战。新冠病毒的传播，主要是由于飞沫和接触传播，大街小巷，新闻媒体，社区街道大力宣传，劝诫大家戴口罩。这场疫情盖住了全国人民欢乐的心情，但是举国上下依然在齐心协力，共同对抗疫情。然而，总有那么极少数的坏人，在此时此刻发“国难财”，售卖假冒品牌口罩，拿不符合标准的口罩充当高品质口罩。

很多人买不到口罩，很多人买到的是劣质口罩，不达标口罩。1月23日，浙江金华市场监督管理局查处一群贩卖假冒口罩的不法分子。1月23日中午，执法人员对位于汤溪镇一口罩生产企业进行突击检查，检查发现该企业正临时召集员工加班加点赶制口罩，现场一片狼藉，原料、成品随意堆放，车间内无任何清洁消毒设施，员工徒手在包装口罩，厂内无任何出厂检验设备，环境卫生、设施设备不符合生产条件，负责人提供的营业执照显示的住所也不在当前地址，现场标有“3M”标识的口罩2.5万余只，经营者无法提供相应的代工协议、授权证明，其中大部分待运往义务、武汉等地。鉴于经营者无法提供相应的代工协议、授权证明，涉嫌侵犯注册商标专用权，该局执法人员已经依法对于上述口罩进行扣押，案件正在进一步调查处理。目前口罩知名品牌的各大旗舰店几乎全部缺货，大多数朋友迫不得已，只能选择第三方店铺或小品牌，许多店铺的商品介绍很模糊，把“普通医用口罩”说成“医用外科口罩”，把“普通口罩”说成“KN95口罩”

药店脱销，网购遇阻，不法分子乘机贩卖“假口罩”，这些“假口罩”有的流向普通群众，有的可能甚至流向医护人员，流向湖北等疫情严重的地区。所以在这样一个万众共克时艰的时期，对于贩卖“假口罩的行为如何进行甄别，如何进行定罪量刑，对于稳定民心，震慑不法分子有着至关重要的作用。

因口罩属于医疗器械，如销售“不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的”口罩，则可能构成“生产、销售不符合标准的医用器材罪”。生产、销售不符合标准的医用器材罪，是指违反国家产品质量管理法规，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，对人体健康造成严重危害的行为。司法实践中，该罪屡禁不止，往往与一些医疗机构和个人为了单纯追求经济利益，低价购买劣质医疗器材及医用卫生材料有很大关系。在2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第6条第4款规定：“医疗机构或者个人，知道或应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”该条规定相对于刑法第一百四十五条规定来看，显然扩大了打击面，将该犯罪行为不仅限定在生产、销售上，还包括购买使用行为。根据我国《刑法》第一百四十五条规定;“生产不符合人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康，处三年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金;后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金或者没收财产”，以及第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。法律依据生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

在当前特殊时期，全民万众一心，众志成城，共同对抗疫情，不法分子借机发国难财的行为实在可恨，对于此类犯罪分子贯彻“严打高压”态势，应当毫不手软予以打击和信心纰漏，而作为我们普通消费者，也要保护个人权益，发现涉嫌销售“假口罩”的商家，坚决予以举报。每一个春天都会到来，每一个冬天都会过去。