2020年解放军文职招聘考试法学高频考点：不作为犯罪中先行行为的判断

先行行为是不作为犯罪的作为义务来源之一，也是在判断是否构成不作为犯罪中的一个难点。

一、不作为犯罪

不作为犯罪，即行为人有作为的义务，和作为的能力，但却未作为，导致损害发生的行为。例如遗弃罪，行为人有抚养、赡养、扶养家庭成员的义务，却未作为，导致严重后果发生。判断不作为犯罪时，义务来源是判断的基本前提，是否有作为义务?法律规定的义务来源、法律行为以及职务上的义务来源有明确的规定，那么，先行行为的义务来源如何判断呢?

二、不作为中的先行行为

1、先行行为的概念

不作为中的先行行为之所以构成作为的义务来源，因为行为人的先行行为使被害人陷入危险中，行为人有期待的义务排除这种危险，如行为人带朋友家的孩子去野外打猎，孩子走散了，此时孩子置于危险之中，行为人有义务寻找孩子排除危险，如果行为人径自回家，导致孩子被野兽咬死的，承担不作为故意杀人责任。

2、先行行为的判断标准

不作为之所以构成犯罪，因为不作为行为具有违法性，危害性。在先行行为的不作为犯罪中，先行行为创设了危险，行为人如不作为，则会使该种危险变成现实危害。

①法益是否存在现实的危险?此种危险不能做扩大理解，对于非完全民事行为能力人而言，行为人带领非完全民事行为能力人，且使其单独处于危险之中，此种危险理解为该非完全民事行为能力人不能独立排除的危险，如不会游泳的未成年人溺水，行为人就有排除其危险的义务。如精神病人被行为人带到街上逛街，精神病人走失，行为人就有寻找精神病人的义务。

②先行行为是否创造、设置了这种危险?

③行为人是否因为与被害人之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务?

3、先行行为是否可以是犯罪行为?

如甲为了杀未成年人乙，谎称带乙出去玩耍，将乙带到森林里，后趁机溜走，乙迷路导致饿死在森林中。甲的行为就属于不作为的故意杀人罪。此案中甲的先行行为是带乙去森林的行为，由于甲原本就存杀害乙的故意，通过自然力杀乙，故带乙去森林的行为属于犯罪行为的一部分。所以先行行为可以是犯罪行为，也可以是合法行为，可以是意外，关键判断该种行为是否创设了危险。

三、例题

(多选)关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的：

A.船工甲见乙落水，救其上船发现其是仇人，又将其推到水中，致其死亡，甲的行为成立不作为犯罪

B.甲为县公安局长，妻子乙为县水务局副局长，乙在家受贿时，甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿共犯

C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪

D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪

【解析】BD。A选项，船工的行为属于推乙至水中导致其死亡，属于作为犯罪。B选项，甲没有阻止妻子受贿的义务，故甲不构成不作为犯罪。B正确。C选项，甲的行为导致幼童陷入危险之中，甲有救助的义务，但乙劝阻，乙的行为促使甲未履行救助义务，甲乙构成不作为共同犯罪，C错误。D选项，甲将弃婴抱回家后，甲再将弃婴丢弃，导致弃婴陷入危险之中，甲产生作为义务，但甲未履行，导致乙死亡，甲构成不作为犯罪，D正确。