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解放军文职招聘考试第一章民事诉法概述 

来源: 2017-06-23 23:53

 第一章民事诉法概述 

 
1.民事纠纷是指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的法律纠纷;
2特点:主体之间法律地位平等,内容是对民事权利义务的争议,可处分性;
3.解决机制:和解、调解、仲裁、诉讼。
4.解决机制的种类:自力救济、社会救济和公力救济。 
民事诉讼法律关系是民事诉讼法律、法规所调整的法院与当事人及其他诉讼参与人之间、当事人之间以及当事人同其他诉讼参与人之间存在的,以诉讼权利义务为内容的具体的社会关系。
2.特点:A是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊的社会关系
B体现了法院审判权与当事人诉讼权利的有机结合
C是一种既分立又统一的法律关系。
3.要素:主体、客体和内容:
A主体:人民法院、人民检察院、诉讼参加人(当事人、诉讼代理人)其他诉讼参与人(证人鉴定人勘验翻译);
B客体是指民诉法律关系主诉讼权利和义务所指向的对象;
C内容是指主体根据民诉法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。 
民事诉讼法是国家制定的规范法院和一切诉讼参与人在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范
的总和;2.性质是公法、部门法、基本法、程序法;3.任务保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院正确行使民事审判权,教育公民自觉遵守法律。4.效力;包括对事的效力、对人的效力、空间效力和时间效力。 
民事诉讼是指:法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和;
2.特点:a主体由法院、当事人、其他诉讼参与人以及人民检察院构成,b依靠国家强制力来解决民事纠纷,c解决的争议是有关民事权利义务的争议,d应依照严格的诉讼程序和诉讼制度进行。 
 
民诉与刑诉的关系:均属于程序法的范畴,均为保证实体法律关系的实现而元宝诉讼程序的法律,形式上有很多相同之外处,由于调整对象不同,
也有重大区别:
1.具体的目的和任务不同:民诉为了解决民事纠纷,保护民事合法权益维护民事实体法律;刑诉是为了查明犯罪事实,惩罚犯罪,维护刑事实体法律。
2起诉人主体不同:民事是由本案有直接关系的当事人向法院提起诉讼;刑诉除自诉案件外,是由检察机关代表国家提起公诉的,被害人不能直接向法院提起刑诉.
3.某些基本原则不同:
4某些审判程序不同:民诉一审分普通和简易;刑诉一审分公诉和自诉。民诉有特别程序,刑诉有死刑复核程序。
5.执行程序不同:民事裁判绝大多数当事人都能自动履行,少数由法院执行;刑事裁判由法院外还需由其他有关机关执行,目的一般是限制或剥夺被告人身自由或生命权。  
 
第二章民事诉讼法学基本理论 
一.既判力:是指生效民事判决所裁判的诉讼标的对于当事人和法院所具有的强制性通用力。
二、范围:又称既判力的效力范围,包括:
1.客观范围:是指确定判决对吧哪些事项产生既判力;
2.时间范围:是指确定判决以什么时间为基准对所判断的事项产生的既判力;
3.主观范围:是指确定判决对哪些主体产生既判力。
三、意义:具有禁止重复起诉和一事不再理的效力,终局地确定了双方当事人之间的权利义务关系。 
民事诉讼程序内在价值和外在价值的冲突与协调。(1)民事诉讼程序内在价值与外在价值之间存在着复杂的对立统一关系,这些价值之间既具有一致性,也存在着某些冲突。
其一致性主要体现为:①民事诉讼程序的公正性能够保证裁判结果的权威性。公正的程序能够确保案件各方面参与裁判制作过程,以及对裁判施加影响,并保证当事人的人格尊严和意志自由得到尊重,使当事人从心理上接受和承认裁判结果的正当性。此外,程序公正还要具有巨大的示范效应,通过公众值得信赖的正当程序,能使裁判结果在社会公众中获得承认。②民事诉讼程序的公正性有助于维护社会秩序.
表现为:其一,能促使民事权益争议通过文明的诉讼程序得以和平解决。其二,能实现安全的目标。安全意味着放心、依赖,而公正的程序应是值得信赖的程序。程序具有稳定性特点,经过程序作出的决定应具有强制力、既定力和自我束缚力。(2)内在价值与外在价值的冲突.①程序公正与结果公正的冲突程序公正是结果公正的前提,在一般情况下,公正程序比不公正程序能产生更加公正的结果。然而,公正程序并不必然产生公正的结果。这主要是因为程序以外的因素阻碍了公正结果的形成,例如,案件情况过于复杂,人类重视既往事实的技术水平不高,以及当事人举证能力有限等。②程序公正与秩序的矛盾,法律秩序与程序公正并不总是一致的。程序公正之基本要素的满足,未必达到纠纷的彻底解决,而纠纷的存在必然有损于秩序。另一方面,在有些时候,通过动用国家强制力可以使其某种秩序得以维护,但在事实上却可能是违反程序公正准则的。(3)内在价值与外在价值的协调,程序的内在价值与外在价值构成了民事诉讼程序价值的一对矛盾,它涉及民事诉讼程序的各个环节和方面,涉及程序的立法和运作,涉及程序法和实体法关系的许多内容。解决这对矛盾对于理解和社会民事诉讼程序的精神实质至关重要。 
民诉程序价值的类型:分内在和外在;内在是民诉自身所具有的满足程序主体需要的独立价值,包括程序自由、程序公正、程序效益,外在是指民诉程序作为一种手段或工具以实现性目的的价值,包括实体公正价值和程序价值。 
诉:指当事人依照法律的规定,向法院提出的保护其民事权益的请求。
特点:1诉只能向代表国家行使民事审判权的法院提出;是当事人期望锋利司法保护的一种请求。
2诉的内容仅限于请求保护民事权益和解决民事纠纷;
3提起诉的原因在于当事人发生了民事纠纷;
4诉的主体只能是当事人.
诉的要素:1.诉讼当事人;2.诉讼标的;3.诉讼理由。
诉的合并:法院将两个或以上有关联的苏,合并到一个诉讼程序进行审理和裁判。
诉的分离:法院将几个诉从一个案件中分离出来,作为若干独立的案件分别进行审理。
诉的变更:原告于起诉后,又以另外之他诉取代原诉的行为。
诉的追加:原告于起诉后,又另外提起他诉,以合并于原有之诉的行为。
诉的种类:⑪确认之诉,指一方当事人请求人民法院确认其与对方当事人之间是否存在某种民事法律关系的诉;特点:在于请求法院确认双方当事人之间是否存在某种民事法律关系,并不要求法院判令一方履行一定的给付义务。法院对确认这诉所作出的判决没有给会内容,不具有执行性。⑫给付之诉,指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事给付义务的诉;特点:目的在于请求法院判令对方当事人履行一定的民事义务,判决具有执行性,负有义务的一方当事人不履行生效的裁判确定的义务时,法院可依法强制执行。⑬变更之诉,指一方当事人请求法院改变或者消灭其与对方当事人之间现存的某种民事法律关系的诉。如离婚解除收养关系的案件。特点:当事人之间对现存的民事法律关系没有争议,而只是请求法院予以变更,并且在判决生效之前,原来的法律关系仍维持现状。 
诉权是指当事人苦于民事纠纷的发生,请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。
诉权的保护:A应当在观念上强化对诉权之重
要性的认识;B应当完善宪法、民事实体法和民诉法等法律的相关规定
C.应当进一步提高司法人员的法律素质和道德素质,完善对司法活动的监督制约机制。 
诉讼标的的识别:应当从实体和程序相结合的角度来进行:从程序角度来看,诉讼标的是当事人向法院提出的裁判请求,这种请求是诉讼上的请求,它与民法上的请求权根本不同,因而诉讼标的主要是诉讼法上的概念,它是决定法院审判的范围、判断某一案件是否属于再行起诉以及判定诉的合并、分离、追加和变更的根据。
2从实体的角度来看,具体内容是请求鍑民事实体法上的具体法律地位或效果,这种实体内容构成了当事人请求保护的实体范围和对象,离开了实体内容,诉讼标的就会成为一个不可捉摸的东西。所以,应当将实体和程序结合起来,而不宜从纯粹的实体法角度或诉讼法角度来进行。 
诉讼标的的意义:体现在:
1.诉讼标的是整个民诉的核心
2.是法院审理和裁判的对象
3.是法院判定是否合并、分享、追加或变更诉的主要根据
4.是法院用以判定是否允许当事人另行起诉的标准
5.是确定既判力客观范围的根据。  
第三章民事诉讼法的基本原则 
民诉的基本原则是指在民诉全过程或一定诉讼阶段中起指导作用的基本准则,特点;基础性、抽象性、宏观指导性。
作用:1.有助于系统地学习和掌握民诉法学的基本理论
2.有助于深刻领会民诉法中各项程序制度的精神实质,掌握和正确适用各种具体规定
3.有助于适应民诉中的各种复杂怦,正确地灵活地处理法律尚未作出明确规定的新情况新问题。
种类:A共用原则是指根据诉讼制度的共同原理和规律设定的,在《宪法、人民法院组织法、刑事诉讼法、行政诉讼法》中作了相同或类似规定的原则,包括:a民事审判权由人民法院行使b人民法院对民事案件独立进行审判C以事实为依据,以法律为准绳d对当事人在适用法律上一律平等e使用本民族语言文字进行诉讼f检察监督g民族自治地方制定变通或者补充规定。B特有原则是指根据民诉自身特点,仅在民诉法中特别加以规定,反映民诉制度的特殊原理和特殊规律的原则,包括:a诉讼权利平等b自愿合法调解c辩论d处分e支持起诉f同行与对等g人民调解。 
辩论原则是指在人民法院的主持下,当事人有权就争议的案件事实和法律问题,各自陈述自己的主张、意见和根据,互相进行反驳和答辩,以维护自己的合法权益。2.内容:确立了当事人的辩论权;辩论的具体内容极为广泛;辩论的表现形式和方式具有多样性;贯穿于民诉的全过程。3.适用:审判人员应当充分尊重当事人的辩论权,为其行使辩论权提供各种便利条件;审判人员要关于发挥主持指挥和引导作用,使当事人的辩论紧紧围绕案件的争议焦点进行;在当事人的辩论内容不当或不充分时,审判人员应及时行使阐明权予以指导。4.与刑诉的辩护原则的区别a适用主体不同,民诉中的主体是双方当事人,而刑诉中的主体仅限于犯罪嫌疑人、被告人b基础不同,辩论是建立在双方当事人诉讼地位和诉讼权利完全平等的基础之上的,而辩护是建立在公诉权与辩护权相分立的基础之上的,在诉讼中,公诉人和犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位和诉讼权利是不平等的c内容和范围不同,在民诉中,辩论的内容和范围十分广泛,既包括案件的实体问题,又包括诉讼程序问题,而在刑诉中,犯罪嫌疑人、被告人主要是就自己是否犯罪和罪行进行辩护。 
诚实信用原则是指在民诉中,法院、当事人以及其他诉讼参与人在审理民事案件和进行民诉时应当公正、诚实和善意。
2.表现形式:a对当事人的诉讼行为具有规范作用,要求当事人在实施诉讼行为时必须诚实和善意,体现在不得以不正当的手段形成有利于自己的诉讼状态,不得滥用诉讼权利故意拖延诉讼,不得在民诉中作虚假陈述,影响法院对案件事实的正确判断,不得使用不正常姝手段让证人作假证,不得故意作相互矛盾的诉讼行为和陈述,当事人在承认对方陈述的事实时,应当实事求是不得作虚假承认
b要求法院在审理和裁判民事案件时应当公正合理,体现在法官在对实体问题和程序问题进行自由裁量时,应当本着诚实善意的心态忠实地行使裁量权,而不得滥用司法裁量;在判断证据时应当坚持实事求是不得对当事人进出的证据任意加以取舍和否定;应当充分尊重当事人的程序权,为当事人提供陈述主张和事实机会,不得实施突袭性裁判。
C对于其他诉讼参与人,诚实信用原则要求其在实施诉讼行为是也应当本着诚实善意的心态来进行。 
处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内,自由支配和处置自己的民事权利和诉讼权利。
2依据:《民事诉讼法》规定:当事人有权在法律
规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
3内容1.享有处分权的主体仅限于当事人2.当事人处分的权利对象既包括民事权利,也包括民事诉讼权利3.处分原则贯穿于民事诉讼的全过程4.当事人行事处分权不能超出法律规定的范围。
4对民事权利的处分体现在:1原告在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护方法2.在诉讼开始后,原告可以贪求变更其诉讼请求,也可以扩大或缩小其诉讼请求的范围3.在诉讼过程中,原告可以放弃其诉讼请求,被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求;当事人可以达成或拒绝达成调解协议;在判决未执行完毕之前,双方当事人随时可就实体问题自行和解。
5处分权与审判权的关系:处分权构成了对审判权的合理制约,审判权应当指导监督处分权的行使,审判权应当保障处分权的实现。 
当事人平等原则是指在民诉中,当事人平等地享有和行使民诉权,平等地履行其诉讼义务。2.内容:当事人的诉讼权利、义务具有平等性;人民法院应当保障和使得当事人平等地行使诉讼权利;对当事人在适用法律上一律平等。3.理论根据:是《宪法》所规定的平等原则的具体体现和要求,是民事争议的性质的必然要求,是程序公正的必然要求。 
法院调解原则是指人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解,调解不成的,应当及时判决。2.内容包括:人民法院审理民事案件时,应当根据需要和可能而对当事人进行调解;人民法院的调解活动应当遵循自愿的原则;调解原则贯穿于审判程序的各个阶段;调解不成的,应当及时判决。3.适用:a明确法院调解并非是处理民事案件的必经程序b要正确调解与判决的关系c审判人员在调解过程中要多说服教育和思想疏导工作。  
第四章民事审判的基本制度 
公开审判制度是指人民法院依法对民事案件实行公开审理和公开审判的制度。
2内容:a公开审判包括审判过程的公开和审判结果的公开b审判
应当向社会公众包括媒体公开,法院应当在开放之前将审理的案件日期予以公告。对于公开审理的案件,社会公众可以径行旁听,有关媒体可以自由报道和评判。但媒体不应故意误导公众,左右法院的审判。C法院应当在判决书中,将判决的事实依据和法律依据公开。
3例外:a涉及国家机密(包括政府党及军队的机密依国家有关保密的法律法规规定)b涉及个人隐私(指个人私生活中特定的不愿意公诸于众的资料信息,包括个人身体状态性生活等)c法律另有规定不得公开审理的。
4可以不公开:a离婚b涉及商业机密 
合议制度是指由三人以上的审判人员组成审判庭,具体对民事案件进行审理和裁判的制度。2意义:发挥合议庭的整体智慧、防止法官擅断、防止法官的个人价值不当地影响案件的审理3内容a人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭b合议庭的成员人数,必须是单数c适用简易程序审理的民事案件,由审判员一人独任审理。 
回避制度是指审判人员以及其他有关人员如果与案件存在一定利害关系,即应退出案件审理的制度。
2适用于:审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人(及检察机关参与诉讼的人员,如有案件有利害关系也适用)
3法定条件:a审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人诉讼代理人的近亲属b审判人员或其他有关人员与本案当事人有其他关系可能影响案件公正审理c与本案有利害关系。即审判人员或其他有关人员与案件审判结果有某种利益关系。
4方式:分当事人申请回避和有关人员自行回避。
5.程序a应当在案件开始审理时或在法庭辩论终结前提出b必须说明理由c请求被提出后,院长由审判委员会决定;审判人员的由院长决定;其他人员由审判长决定d是否同意回避,应作出口头的或书面的决定。E当事人不服该决定的,可以申请复议,但复议期间不停止案件的审理,有关人员有权继续参与案件的审理。从当事人提出回避申请到法院作出决定之前,这一期间,除案件需要采取紧急措施如财产保全外,被申请回避的人员,应当暂时停止执行有关本案职务。 
两审终审制度是指指一个案件经过两级法院审判后,即告终结的制度。
2.确立理由:a审级过多易于被一些不良之徒所利用,缠讼不休,不利于及时解决民事纠纷b我国地域辽阔交通不便审级过多浪费人力物力c不利于法院及时处理民事案件形成案件积压d诉讼法上除了正常的审级以外,还设置审判监督程序,对于确有错误的案件,可以通过审判监督程序予以纠正。
3.3内容a民诉,一审裁决作出后,当事人不服提出上诉的,只要上诉符合法定的程序要件,上诉审法院都应受理;b案件经验丰富两级法院审理后,在正常情况下,诉讼程序即告终结c两个审级的法院应当分别独立对案件进行审判d两个审级法院皆有权对案件涉及的事实和法律问题进行审理。 
陪审制度是指审判机关吸收法官以外的社会公众参与案件审判的制度。只适用于第一审案件。
2内容:a陪审制只适用于第一审案件,第二审案件不实行陪审制b案件是否实行陪审,由法院决定,当事人无权决定c对于哪些案件实行陪审与否,法律未作明确规定,由法院自行决定d在由审判员和陪审员共同组成的合议庭中,结二者间的比例未作限制性规定e在人民法院执行职务过程中,陪审员与审判员有同行的权利和义务。陪审员不仅有权参与案件事实的审理,也有权参与案件法律适用的判断。  
第五章民事审判权与审判组织 
独任制的适用:独任制是由一名审判员对具体案件进行审理和裁判的制度。它是基层人民法院和它的派出法庭适用简易程序审判事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件的组织形式。另外,依照特别程序审理的案件,除选民资格案件或者重大、疑难的案件外,其他案件由审判员一人独任审理。对于案情重大、复杂、涉及面广、争议较大的案件则不属简单民事案件不能独任审判,而应组成合议庭进行审判。由审判员一人独任审判的案件,同样应当按照法律规定的程序进行审理。不能因独任审判而不遵守法定的诉讼程序,侵犯当事人的合法的诉讼权利。人民法院对独任审判案件所作的判决、裁定和达成的调解协议,与合议庭审判案件所作出的判决、裁定和达成的调解协议,具有同等的法律效力。 
合议制是指由三名以上审判人员组成审判集体代表法院行使审判权的审判组织形式。 
民事审判权是审判机关代表国家依法对民事权益争议案件和非权益争议案件进行审理和裁判的权力。
2.内容:立案决定权;调查证据权;诉讼指挥权;释明权;特定事项决定权;民事裁判权。3.特征:主体是唯一性;行使的独立性;对象的特定性;行使的被动性;运行的程序性;行使方式的相对灵活性;解决民事纠纷结果的强制性和权威性。 
民事审判组织是指人民法院对民事案件进行审理并作出裁判的的组织机构。形式:独任制和合议制。  
第六章民事诉讼的主管和管辖   重点章 
主管,民诉中是指人民法院依法受理、审判定范围内民事纠纷的权限,即确定人民法院和其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围。
2意义有利于:a人民法院和有关机关社会团体明确自己在处理民事纠纷方面的权限与职责;b人民法院正确地行使审判权,及时有效地处理民事纠纷c民事纠纷的当事人在纠纷发生之后知道应该到什么部门去寻求解决,从而使自己的权利获得及时保护
3标准:a主体标准提起民诉的主体是公民法人和其他组织,包括外国公民企业组织和无国籍人;文体之间在法律地位上完全平等,彼此之间没有隶属关系b内容标准纠纷的内容只能是民事领域的财产关系和人身关系。
4范围a民法调整的财产关系和人身关系发生纠纷的b婚姻法继承法收养法调整的婚姻家庭关系继承关系收养关系发生纠纷的c商法调整的商事关系发生纠纷的d经常法调整的经济关系中属于民事性质的e劳动法调整的部分劳动关系发生纠纷的劳动争议的f法律规定由法院适用民诉法解决的其他案件。 
管辖是指各级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
2.主管和管辖的联系:a主管先于管辖发生,它是确定管辖
的前提与基础,只有首先确定某一纠纷属于民诉受案范围后,才有必要通过管辖将它具体分配到某个人民法院b管辖属于人民法院民诉主管范围案件的具体落实,即确定由哪个人民法院来具体行使审判权。
3意义:a对法院来说,管辖的确定可以使用审判权得到落实,能有效避免各法院之间相互推诿或互争管辖权的现象,从而使各个法院能及时正确地行使其审判职权和履行审判职责b对当事人来说,明确管辖有利于当事人行使诉讼权利:可以使原告知道应该或可以向哪一级的哪一个法院起诉正确行使诉权;也可以使被告得以判断受诉法院对案件有无管辖权正确行使提出管辖异议的权利。C对于社会来说科学合理地确定管辖,也有助于社会公正正义的实现尤其是地方保护主义比较严重的情况下这一意义更为突出。
4原则:a方便人民群众诉讼b方便人民法院审判c保证案件公正审判d尽可能均衡各级人民法院工作负担e维护国家主权f原则性与灵活性相结合。
5.分类A法律上分:级别地域移送指定B诉讼理论上分:a法定(法律直接规定)和裁定(法院以裁定方式确定)、b专属(法律规定某类案件只能由特定法院管辖,其他法院无管辖权的情况)和协议(可以依协议的方式确定管辖法院)c共同(两个或以上法院对同一案件都具有管辖权)和合并(对某个案件有管辖权的人民法院可以一并审理与该案件有牵连的其他案件)。 
管辖恒定是指原告起诉时,若受诉法院依民诉法规定享有对本案的管辖权,则此后不论确定管辖的事实在诉讼中发生何种变化,均不影响受诉法院对本案所享有的管辖权。
2分类分级别与地域管辖恒定两类。 
级别管辖是指按照一定的标准,划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
2确定级别管辖的标准:案件的性质;案件的繁简程度;案件的影响范围;诉讼金额的大小。 
各级人民法院管辖的第一审民事案件:A基层:除法律规定由中、高、最高级人民法院管辖的第一审民事案件外,所有的第一审民事案件均由基层人民法院管辖B中级:重大涉外案件(具有涉外因素)、在本辖区有重大影响;最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件(海事、海商;专利纠纷;重大涉港、澳、台民事;诉讼标的金额较大的)C高级主要任务是对本辖区内中级人民法院和基层人民法院的审判活动进行指导和监督,审判不服中级人民法院判决裁定的上诉案件。一般把诉讼标的额大的民事案件邮高级报批最高级D最高管全国有重大影响的和认为应当由本院审理的。
地域管辖是指确定同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。
2.确定地域管辖的标准:
一是诉讼当事人的所在地与法院辖区之间的联系;
二是诉讼标的物或法院事实与法院辖区之间的联系。
3.分类:一般地域、特殊地域、专属、共同选择、协议管辖6类。
4. 一般地域管辖标准:原则规定-被告所在地管辖(原告就被告)例外-原告所在地管辖(不在中国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼;下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;被劳动教养的人提起的诉讼;被监禁的人提起的诉讼) 
特殊地域管辖指以诉讼标的物所在地或引起民事法律关系发生变更消灭的法律事实所在地为标准管辖。
2.适用于:①一般合同纠纷②保险合同纠纷③票据纠纷④运输合同纠纷⑤侵权纠纷⑥交通事故损害赔偿纠纷⑦海损事故损害赔偿纠纷⑧海难求助费用纠纷⑨共同海损分担纠纷。 专属管辖是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖。
2适用于:a因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖b因港口作业发生纠纷提起的诉讼由港口所在地人民法院管辖(在港口进行货物装缷驳运保管等作业中发生的纠纷,在港口作业中赞成他人人身或财产损害的侵权纠纷)c因继承纠纷提起的诉讼由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖d在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中国人民法院专属管辖。 
非涉外协议管辖的条件:a只适用于合同纠纷,当事人对合同以外挂其他民事纠纷不得协议管辖b只适用于合同纠纷的第一审案件,对第二审案件以及再审案件不得以协议方式选择管辖法院c所约定的法院须为浡范围内的法院,即须在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地或标的物所在地等与合同纠纷有实际联系地地点的法院中选择,而不能超出这一范围d为要式行为,必须采用书面形式e不得违背民诉法关于级别管辖和专属管辖的规定。 
裁定管辖指根据人民法院裁定确定诉讼的管辖法院,分移送、指定、管辖权转移。
1.移送条件:人民法院已经受理了案件;受理该案件的人民法院对本案无管辖权;受移送的人民法院依法享有该案管辖权。
2.指定管辖适用于:①受移送的人民法院认为自己对移送来的案件无管辖权的,应报请上级人民法院指定管辖;②有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权,由上级人民法院指定管辖(人民法院的全体审判人员均需回避或有管辖权的人民法院所在地发生了严重的自然灾害);③法院之间因管辖权发生争议而又协商不成的,应报请他们的共同上级人民法院指定管辖。
3.管辖权转移适用于:①下级人民法院管辖权上移给上级人民法院(上级人法认为下级人法管辖的一审案件应当由自己审理时,有权决定把案件调上来自己审理;下级人法认为自己管辖的一审案件需要由上级人法审理时,报请上级人法审理)②上级人法的管辖权下移给下级人法。 
管辖权异议是指当事人认为受诉人民法院对该案件无管辖权,而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。
2.条件:提出异议的主体必须是本案的当事人;管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权;提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间。2.原告提出异议情形包括:原告发现其误向无管辖权的人民法院起诉;诉讼开始后追加的共同原告认为受诉法院无管辖权;受诉法院认为被告提出的管辖权异议成立,或认为自己无管辖权依职权将案件移送其他法院,原告对法院的移送裁定有异议。 
对管辖权异议的处理:①当事人提出异议后,受诉人民法院应当认真进行审查,异议成立的应作出裁定将案件移送有管辖权的人民法院②当事人以人民法院违反地域管辖为由提出异议如果案件属于共同管辖的,人民法院在移送前应征求原告的意见,否则会剥夺原告选择管辖法院的权利,异议不成立的,裁定应当送达双方当事人,当事人对裁定不服的可以在10日内向上一级人民法院提出上诉③当事人在第二审法院确定该案件的管辖权后,即应按法院的通知参加诉讼④提交答辩状期间届满后,原告增加诉讼请求金额致使案件超过受诉人民法院级别管辖标准,被告提出管辖权异议,请求由上级人民法院管辖的人民法院应当进行审查并作出裁定⑤上级人民法院将其管辖的第一审民事案件交由下级人民法院审理的,也即进行管辖权转移的,当事人如对此不服提起上诉,第二审人民法院应当依法审理并作出裁定。 
管辖权异议与移送管辖的区别:管辖权转移与移送管辖都是以裁定方式来决定管辖权,在形式上均表现为案件从一个法院转移至另一法院,实质区别为①管辖权转移是有管辖权的法院将案件的管辖权转移给无管辖权的法院,案件的转移只是形式,管辖权的转移才是本质;移送管辖则在受诉法院对案件无管辖权却错误地受理案件的情况下,为纠正错误而将案件移送给有管辖权的法院,其移送的仅是案件,而不涉及管辖权的变更②管辖权转移主要用于调节级别管辖,案件的转移一般在上下级法院之间进行;而移送管辖则主要适用于地域管辖,其目的在于纠正管辖权行使上的错误,案件的转移一般在同级法院进行③管辖权转移须经上级法院的决定或同意;而移送管辖则无须上级法院及受移送法院的决定或同意。  
第七章民事诉讼当事人 
当事人是指以自己的名言请求人民法院行使审判权解决民事争议或保护民事权益的人及其相对方。
2构成要件a必须以自己的名义起诉应诉,进行诉讼活动,是诉讼权利义务的承担者;b必须是向人民法院请求解决民事纠纷或保护民事权益的人及其相对方;c必须在诉状内明确表示,而不问其是否是争论的民事法律关系主体.称谓:一审原告被告,二审上诉人和被上诉人,再审适用第一审原审原告&被告,若适用二审,称原审上诉人&被上诉人。特别程序称申请人&债务人。执行中称申请人和被申请人。 诉讼行为能力是指能够成为民诉当事人,享有民诉权利和承担民诉义务的法律上的资格。 
诉讼权利能力与民事权利能力的关系:a前者是成为诉讼上各种效果所归属的主体的一般资格;后者是成为民事法律关系中权利义务所归属的主体所必要的法律资格b主体没有诉讼权利能力即当事人资格,法院就无从对其行使审判权;如果有诉讼权利能力而没有民事权利能力,判决的利益或不利益将无从归属c享有当事人资格的诉讼法主体,一般应享有民事实体法上的权利能力,如果在诉讼中丧失当事人能力,还需要有人承继诉讼,所以当事人的总是存在着与民事权利能力的一致性关联性。D民事权利能力并非诉讼权利能力存在前提,在某些特定情况下,二者存在一定的分离性。如:A未出生的胎儿的民事权利能力是受限制的,但其当事人能力则是完全的B死者人格权保护自然人生命终止后,继续存在着某些与该自然人作为民事主体存续期间已取得和享有的与其人身权利相联系的利益表现为著作人格权及死者的名誉权仍受司法保护C法人和非法人团体。 
当事人的诉讼权利A处分实体权利的诉讼权利:提起诉讼和反诉;放弃、变更或承认诉讼请求;请求和接受调解;自行和解;提起上诉;撤回起诉上诉;请求执行。B保障当事人进行诉讼的权利:委托代理人;申请回避;收集和提供证据;进行陈述、质证和辩论;申请财产保全和先予执行;查阅复制本案有关材料;使用本民族语言文字进行诉讼。 
诉讼义务:a依法行使诉讼权利b遵守诉讼秩序,服从法庭指挥c自觉履行发生法律效力的判决、裁定和调解协议。
正当当事人又称当事人适格,是指当事人就特定的诉讼,有资格以自己的名言成为原告或被告,因而受本案判决拘束的当事人。
2确定标准:原则看是否为诉讼标的法律关系的主体。例外:a根据当事人的意思或法律的规定,认可争议的权利义务关系的主体以外的第三人为正当当事人,如遗产管理人遗嘱执行人及破产程序中的清算组织。这些人尽管不是该财产法律关系的主体,但根据法律关系主体的意思或法律规定,对该财产享有管理权或处分权,从而成为正当当事人。B在确认之诉中,对正当当事人的判断不是看该当事人是不是该争议的法律关系的主体,而是看该当事人对该争议的法律关系的解决是否具有法律上的利益关系。 
诉讼权利义务的承担:由于某种原因导致一方当事人的诉讼权利义务转移给另一人,并由其作为同样诉讼地位的当事人接替进行诉讼。情形有:
a非人身关系诉讼的当事人死亡,一般应由死亡当事人的遗产继承人承担其诉讼权利义务b法人分立合并,由分立合并后新设立的法人承担原当事人的诉讼权利义务c作为诉讼当事人的法人或其他组织终止,由接受管理其财产的组织承担其诉讼权利义务d农村乡镇企业承包人逃匿或无力清偿债务,由其发包人承担其诉讼权利义务。 
更换当事人是指在诉讼过程中,人民现起诉或应诉的人不符合当事人条件,通知符合条件的当事人进行诉讼,而让不符合条件的当事人退出诉讼的一种活动。 
当事人与正当当事人的关系:原告、被告就是当事人。正当当事人,是人民法院对原告所称的当事人经过审查之后,经过一个筛选,如果发现他所称的当事人是本案的真正的当事人,那么法院就会认为当事人适格,经过法院筛选之后,并且认定是真正的当事人,就是正当当事人;而如果经过法庭的审查之后,所发现的并非是真正的当事人,法院就认为这个当事人是没有资格的。是一种不适格的当事人,就称为非正当当事人。 
共同诉讼是指:当事人一方或双方为二人以上的诉讼。在共同诉讼中,共同起诉和应诉的人,称为共同诉讼人。
2.意义:一方面符合诉讼经济原则的要求,另一方面可以避免对同一事件作出相互矛盾的裁判,以保证国家法律的严肃性。
3.种类(有二人或二人以上共同参与诉讼,)a原告一方称为积极b被告一方则被称为消极c原告和被告两方都有称为混合。 
必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别:①诉讼标的数量不同:前者只有一个诉讼标的,而后者至少有两个以上的性质相同的诉讼标的②共同诉讼人与诉讼标的的关系不同:前者对诉讼标的有共同的权利和义务关系,而后者各自分别与对方有一个独立的诉讼标的存在,在实体上没有共同的权利和义务③共同诉讼人之间的有关系不同:前者之间紧密相连,不可分割,一人的诉讼行为,只有经全体同意或认可,则对全体发生效力,后者之间没有共同的权利义务关系,各自处于独立的地位,每个人的诉讼行为由各自负责,不对他人发生法律效力。④是否必须合并审理不同:前者必须合并审理,当事人对诉讼的有选择权,而后才可以合并,也可以分别审理,当事人对诉讼形式有选择权。⑤裁判的作出不同:前者的裁判必须统一作出,即案件不仅合并审理而且裁判必须合一,裁判对所有的共同诉讼人有同一的法律效力,而后者的裁判,应当分别作出,对各个共同诉讼人的裁判分别对各个共同诉讼人发生法律效力。 
代表人诉讼是指当事人一方或双方人数众多,由该群体中的一人或数人代表群体起诉或应诉,法院所作判决对该群体所有成员均有约束力的诉讼。
2.类型:诉讼标的共同的代表人诉讼和诉讼标的非共同的代表人诉讼。 
代表人诉讼制度与共同诉讼制度的关系:A二者都具有利用同一诉讼程序解决多数人诉讼的功能B区别:a诉讼主体的内涵不同。共同诉讼人一般为2人以上,10人以下,且全体共同进行诉讼;代表人则必须一方或双方人数众多,一般至少在10人以上,人数越多,越能体现代表人诉讼的个性。它是由诉讼代表人作为形式上的诉讼主体进行诉讼活动b诉讼行为的效力不同:在必要的共同诉讼中,由于必要共同诉讼人有共同的利益,其中一人的诉讼行为经全体承认,对全体发生效力;在普通共同诉讼中,由于普通共同诉讼人对诉讼标的没有共同的权利和义务,其中一人的诉讼行为只对本人发生效力。而诉讼代表人所实施的诉讼行为,除及代表人本人外,还及于被代表的众多当事人。C裁判的效力不同:共同诉讼的共同诉讼人是诉讼主体,人民法院依法作出裁判对共同诉讼人有约束力。而代表人诉讼的诉讼代表人是形式上的诉讼主体,人民法院的裁判,既对诉讼代表人有约束力,也对被代表的众多当事人有约束力,示参加登记的受害人在诉讼时效期限内起诉的,也适用该裁判。 
代表人诉讼制度与诉讼代理制度的关系:A都具有通过他人行使诉讼权利履行义务的功能B区别:a产生的根据不同:前者由众多当事一方推选或人民法院与之商定产生,而后者则基于法律规定或当事人的委托授权而产生b与诉讼标的的利益关系不同:前者本身也是当事人,与其所打赌众多当事人对诉讼标的有共同的或相同的利益,是代表众多当事实施诉讼行为。而后者不是当事人,对认诉标的没有任何利害关系。C诉讼行为的后果不同:前者参加诉讼既以代表众多当事人也以自己的名义实施诉讼行为,因而诉讼的法律后果既及于自己也及于代表。而后者是以被代理人的名义进行诉讼,在代理权限范围内所为的诉讼,其法律后果由被代理人承担。D参加诉讼的目的不同:前者既为自己也为他人,而后者是为了维护被代理人的合法权益。 
代表人诉讼的意义:完善和发展了我国的诉讼主体制度,充分体现了我国民诉法的两便原则。 
诉讼代表人的权能:代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更放弃诉讼请求或承认对方当事人的诉讼请求进行和解,必须经被代表的当事人同意。 
第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权或虽然没有独立请求权但案件的处理结果与其有法律上的利害关系而参加到他人已经开始的诉讼中的人。
 
2特征:①必须在他人之间的诉讼开始后,人民法院作出判决前参加,如果他人之间的诉讼未开始或终结就不存在第三人的问题②对他人之间的诉讼标的,具有全部或部分独立请求权,或虽无独立请求权,但与案件的处理结果有法律上的利害关系。这是基础,否则就失去意义③参加诉讼的目的是为了维护自己的民事权益,并且以自己名义参加诉讼。
 
3种类分有或无独立请求权的第三人:a①有是指对当事人争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的人,根据其对双方当事人诉讼标的中主张权利的多少,可分为有全部&有部分独立请求权的第三人。②地位:相当于原告,即以本诉中的原告和被告作为被告。③参诉条件:一、对本诉当事人所争议的诉讼标的享有独立的实体权力的请求权,这是参加诉讼的基本依据。包括所主张的实体权利不与本诉任何一方当事人所主张的实体权利共同;诉讼请求是针对原告及被告之间讼争的权利义务或其源出的法律提出来的,而且对它们具有直接排斥的性质。二、所参加的诉讼正在进行,限于本诉被告应诉后,审理终结前。三、以起诉的方式参加诉讼。对当事人双方争议的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对于提交起诉状确有困难的第三人,也应该允许其口头起诉,但人民法院应将口头起诉的内容告诉原被告并记录在案。b①无是指原告被告双方争议的诉讼标的没有独立请求权,但案件处理结果可能与其有法律上的利害关系而参加诉讼的人。②地位是当事人中的一种③参诉根据:因为他们之间争议的处理结果与其有法律上的利害关系。C有&无的区别:①参加诉讼的根据不同,前者是对他人之间争议的诉讼标的有全部或部分的独立请求权。后者是与他人之间案件的处理结果有法律上的利害关系②诉讼地位不同:前者相当于原告,后者是有独立诉讼地位的参加人③享有的权利不同:前者享有原告所应享有的所有权利,后者不享有与处分实体权利有关联的诉讼权利④参加诉讼的方式不同:前者是以起诉的方式参加而后者是申请或法院通知其参加。  
第八章诉讼代理人 
法定诉讼代理权的1发生源于实体法规定的亲权或监护权2消灭:法定代理人死亡或丧失诉讼行为能力或丧失了对当事人的亲权或监护权;被代理的当事人取得或恢复了诉讼行为能力或死亡。 
法定诉讼代理人指根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人.
2特征;①代理权源于法律的直接规定②代理的对象仅为无诉讼行为能力人③范围限于对当事人享有亲权和监护权的人④此代理权既是一项权利也是一项义务
3.代理的权限:是一种全权代理①有权代为行使诉讼权利及履行义务②有权代为处分诉讼权利及实体权利③须以不损害当事人的合法权益为前提,否则就是承担相应的法律责任。 
诉讼代理人是指依照代理权,以当事人名言代为实施或接受诉讼行为,从而维护该当事人利益的诉讼参加人。
2.种类:分法定和委托诉讼代理人。
3特征:具有诉讼行为能力;在代理权限范围内进行诉讼活动;以被代理人名义进行诉讼活动;诉讼代理的法律后果直接归属被代理人;在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼;是相对独立的诉讼参加人。
4.与辩护人的区别:a产生根据不同b服务对象不同c权限范围不同d诉讼地位不同e诉讼职责不同。 
委托诉讼代理人指接受当事人、法定代理人、诉讼代表人或法定代表人的授权委托,代为进行诉讼活动的人。
2.特征:产生基于委托人的意思表示;事项和权限由当事人自行决定;委与受托双方都有诉讼行为能力
3.范围:律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或当事人所在单位推荐的人、经法院许可的其他公民。
4.权限:苦于委托人的授权而产生,代理的事项和代理权限的范围也取决于委托人的授权;只能在当事人授权范围内代理进行,超载行业,非得到事后追认由其自行承担法律后果;一般授权仅享有程序性质的权利,如实体权益,须特别授权。
5.代理权的消灭:诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力;委托人解除委托或者代理人辞却委托;委托期限届满;诉讼结束,代理人完成代理任务。  
第九章民事诉讼证据 
民事诉讼证据指能够证明民事案件真实情况的客观事实。
2.特征:①客观性一是证据材料本身的真实性。二是证据材料本身是客观存在的,不是主观想象出来的。②关联性现实证据与过去事实有无关联性就是运用经验是否把两个东西联系起来。③合法性一是证据形式的合法性,二是证据收集过程的合法性。
3分类①本证与反证(与证明责任的关系)-能够证明或否定负证明责任一方当事人主张的事实证据②原始证据和传来证据(来源)-原始来接来源于案件客观事实,传来经过一定中间环节,间接来源于案件事实的证据③直接证据与间接证据(与待证事实之间的关系)-直接的能够单独直接地证明案件主要事实的证据,间接能和其他证据结合起来共同证明和确定案件事实的证据。 种类:⑪书证⑫物证⑬视听资料⑭证人证言⑮当事人陈述⑯鉴定结论⑰勘验笔录。 
1书证:指以书面文字、符号、图形等所记载的内容或表达的含义来证明民事案件事实的证据。特征:①以其思想内容来证明案件事实②能够直接证明主要事实③较为准确客观。分类:①处分性书证和报道性书证:内容不同;②特别书证和一般书证:根据书证的形式是否需要经过特定的程序或采取特定的形式;③公书证和私书证:制作书证的主体不同。 
2物证:指以物品的形状、质量、规格、痕迹等外部特征和物质属性证明民事案件事实的证据。特征:①可靠性较强②稳定性较强③直观性较强
④需要结合说明发挥证明作用。与书证的区别:证明方法不同、构成要件不同 
3视听资料:指利用录音、录像以及计算机储存的数据、资料证明民事案件事实的证据,一般包括录音录像资料、电脑储存资料、电视监视资料三种。特征:①信息容量大,内容丰富②生动逼真,易于保存③具有较大的准确性和真实性。不同于书证:内容形式和动静态。不同于物证:思想内容和外部特征证明。 
4证人证言:指了解案件事实,并出庭作证或者向法院提供证词的人。特征:①客观性②可信性③证人的不可替代性。 
5当事人的陈述:在民事诉讼中,当事人就案件事实向人民法院所作的叙述。与证人证言的不同 
6鉴定结论:鉴定人运用自己的专门知识和技能,根据所提供的案件材料,对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的书面结论。特
征:①权威性②专门性③客观性 
7勘验笔录:法院指派的人员对与争议有关的现场、物品进行勘测、调查、检查时,对勘验过程和结果所作的客观记录。特征:①制作主体的特殊性②内容的客观性③制作时间的特殊性④制作程序的法定性。 
证据的收集:是指当事人及其诉讼代理人和人民法院的审判人员根据法定的程序,运用科学的方法,查找采集能够证明案件真实情况的客观事实的诉讼活动;
2.提供是当事人将所收集的证据提交给受诉法院的活动。
3.保全:指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,人民法院根据利害关系人诉讼参加人或依职权决定对证据加以调查收集固定保存的活动。
4.举证时限:a当事人协商确定并经人民法院认可b人民法院指定,期限不少于30日,自收到案件受理通知和应诉通知书的次日算起。 
证据审查与判断:是指法官依照法定程序对当事人提供、法院调查收集的证明材料进行审查核实和分析研究,以鉴别其真实性关联性合法性证明力的诉讼活动。
2.内容:证明材料的真实关联合法及证明力。
3.方法:逐项审查与判断及综合审查与判断
4.方式-质证是指在法官的主持下,双方当事人就证明材料的客观性、关联性、合法性及其证明力的有无与大小进行质疑说明对质辩驳的诉讼活动。主体包括原告、被告及诉讼第三人。对象是证明材料。4.质证的方式:a可公开质证与秘密质证(国家秘密、商业秘密和个人隐私或其他)b一证一质、一组一质或其他方式。5.质证的顺序:原告——被告——第三人6.不能单独作为认定案件事实依据的证据:①未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言②与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言③存有疑点的视听资料④无法与原件原物核对的复印件复制品⑤无正当理由未出庭作证的证人证言。7人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:a国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证b物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言c原始证据的证明力一般大于传来证据d直接证据的证明力一般大于间接证据e证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的语言,其证明力一般小于其他证人证言。 
证明标准:指在诉讼中负有证明责任的主体对案件事实中以证明所要达到的程度。
证明对象也称待证事实,是指证明主体运用证据予以证明的与案件有关的事实。2种类:民事实体法事实,程序实体法事实,证据事实,外国法和地方性法规习惯。3.构成要件:该事实对于正确处理诉讼具有法律意义;双方当事人对该事实存在争议;该事实不属于免于证明的事实。免于证明的事实:众所周知的事实,自然规律及定理,推定的事实,预决的事实,已为有效公证文书证明的事实,自认的事实。 
证明责任的分配:指按照一定标准,将法律要件事实真伪不明时随不利的裁判后果的风险,预先在当事人之间进行分配。
2.标准:①主张权利或法律关系存在的当事人,对产生权利或法律关系的特别要件事实,负证明责任;否认该权利负证明责任。②主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人,就存在的事实负证明责任;否认该事实负证明责任。
3.规则:①一般规则:原告被告第三人在民诉中都负有证明责任;没有提供证据或所提供证据不足以证明自己主张的事实的当事人,应当承担不利裁判后果,体现出证明责任作为一种风险负担的本质②合同纠纷和劳动争议案件证明责任分配规则:a合同案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更解除终止撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任;对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任;对代理权发生争议的,由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。B在劳动争议案件作,因用人单位作出开除除名辞退解除劳动合同减少报酬计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。③人民法院根据公平和诚实信用原则确定证明责任分配的规则。
4特殊规则:①因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权,由制造同样产吕的单位或个人对其产品制造方法不同于专利方法举证;②高度危险作业,加害人就受害人故意造成损害的事实举证;③环境污染,由加害人就法律规定的免责事由及行为与损害结果之间不存在因果关系举证;④建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物悬挂物发生倒塌脱落坠落致人损害的,所有人或管理人对其无过错举证;⑤饲养动物致人损害,饲养人或管理人就受害人或第三人有过错举证;⑥缺陷产品致人损害,生产者就免责事由举证;⑦共同危险行为致人损害,实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果举证;⑧医疗行为引起的侵权,医疗机构就医疗行为不存在因果关系及不存在医疗过错举证。
5.证明责任倒置:指在某些法律有规定的特殊案件中,免除主张事实一方当事人的证明责任,而由否认其主张存在的相对一方当事人从相反的方向承担证明责任。 
证明责任也称举证责任,是指作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明状态时,负有证实法律要件事实的一方当事人承受不利的裁判后果的风险。 
证明责任与提供证据的责任的区别:①承担责任的原因不同②责任转移与否不同③能否预先分配不同④能否由双方当事人负担不同。
 
第十章期间、送达 
期间:是指法院、当事人和其他诉讼参与人各自实施或完成诉讼行为所必须遵守的期限。2.计算方法:开始时和日不计算在期间内;届满的最后一日为节假日的,以节假日后的第一日为届满的日期;不包括在途时间,诉讼文书在期满交邮的,不算过期。 期日:是指当事人及其他诉讼参与人与法院会合进行诉讼行为的时间。 
期间和期日的区别:①期间是指从某一期日起到另一期日止所经过的时间阶段,是对时间所作的动态观察;期日是指不可分的特定时间,为静态
观察;②期间是诉讼参与人或法院单独为某种诉讼行为的期限;期日是诉讼参与人和法院会合在一起为诉讼行为的时间③期间有法定和指定之分;期日只有指定。④期间分不变和可变;期日则可由法院根据具体情况变更。⑤期间有始期和终期;期日只规定开始的时间,不规定终止的时间。 
耽误期间的含义:指当事人或其他诉讼参与人在法定或指定期间内,没有完成应为的诉讼行为。2.后果:一般是丧失了再为该项诉讼行为的权利。
3.补救:当事人因不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请顺延期限,由人民法院决定批准。 送达:指法院按照法定程序和方式,将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的行为。送达方式分:直接、留置、委托、邮寄、转交、公告-60日。效力:1程序上:产生诉讼程序上的法律后果2实体上:产生的实体权利义务方面的法律后果。 
不同送达方式的法律意义:①直接:将诉讼文书直接送交本人,或本人不在时,交其同住成年家属签收;如是法人或其他组织,交由法定代表人或主要负责人或办公室收发室负责人签收;或诉讼代理人的签收;或指定代收人签收。注意:应由法院指派本院的工作人员进行不得委托他人代送;应以直接交给送达人本人为原则;离婚案件中不宜送对立关系的成年家属签收;调解书如当事人拒收视为调解协议不成立。②留置:指在受送达人或其同住成年家属拒绝接收诉讼文书时,送达人依法将诉讼文书留在受送达人的住所即视为送的一种送达方式。调解书不适用留置送达,也不适用公告送达。③转交:指法院将诉讼文书送交受送达人所在单位代收后,再由该单位转交给受送达人的送达方式。适用于:a军人b被监禁人c劳动教养。  
第十一章法院调解与当事人和解 
当事人和解是指当事人在诉讼过程中,自行达成协议,解决纠纷的诉讼活动。 
调解书:由人民法院制作,以解雇协议为主要内容的法律文书。2.内容包括:a诉讼请求b案件事实c调解结果。3.以下可以不制作调解书:a调
解和好的离婚案件b调解维持收养关系的案件c能够即时履行的案件d其他不需要制作调解书的案件。 
调解协议:是指在人民法院的主持与调解下,民事争议双方的当事人就他们之间的争议及有关的权利义务分配所达成的协议。 
调解协议和调解书的区别:a当事人以民事调解书与调解协议的愿意不一致为由提出异议,人民法院审查后认为异议成立的,应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容b调解书中的诉讼费用负担并必然是调解协议的内容c当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的,不影响调解协议的效力。 
法院调解是又称诉讼调解,在民诉中,双方当事人在法院审判人员的主持和协调下,就民事争议自愿协商达成协议,从而解决民事纠纷的活动。
2.特点:a法院调解由审判人员主持依法进行b调解贯穿于法院审判全过程c法院调解具有较高的法律效力。
3.原则:包括当事人自愿和合法原则。
4.含义:a指一种活动,即人民法院的审判活动和当事人诉讼活动的结合;b法院结案的一种方式。  
第十二章财产保全、行为保全与先予执行 
财产保全指为了保证将来生效判决能够得以执行,人民法院在受理案件前或诉讼过程中,根据利害关系或当事人的申请,或依职权对当事人的有关财产依法采取强制保护措施的制度。二种类:分诉中和诉前两种财产保全。
1.诉中财产保全的条件:诉讼财产保全的案件须为给付之诉;须具有采取财产保全的必要性;一般应根据当事人的申请而采取,在必要时,法院也可以依职权裁定采取保全措施。
2.诉前财产保全的条件:必须是情况紧急,如不立即采取保全措施,将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害;必须由利害关系人提出财产保全的申请,申请人必须提供担保。三措施:可采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。四意义:可以保证将来生效判决能够得以顺利地进行,并以此维护人民法院生效判决的权威性和严肃性,切实实现胜诉一方当事人的合法权益。五范围:限于请求的范围-被保全的财产的价值与申请人的权利请求或诉讼请求的金额基本相等;或者与案件有关的财物-应是本案的标的物或其他可能影响本案判决执行的财物。七解除:1对一雱前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉。六采取措施时注意:1.冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人,已经被查封冻结的,不得再对其进行重复查封冻结。2在财产保全中采取查封扣押时,应当妥善保管被查封扣押的财产。当事人负责保管有关单位或个人及人民法院都不得使用该项财产。3.对季节性商品鲜活易腐烂变质的商品以及其他不宜长期保存的商品,采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款,必要时可以予以变卖保存价款。4.对不动产和特定的动产,可以采取扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项转移手续,也可以直接查封扣押。5.低押权人留置权人有优先受偿权,6.人民法院对债务人到期应得的收益,可以采取财产保全措施,限制其支取,并通知有关单位协助执行。7.债务人的财产不能满足保全请求,但对第三人享有到期债权的,人民法院可以依据债权人的申请,裁定该第三人不得对本案债务人清偿。8.人民法院对有偿还有力的企业法人,一般不得采取查封冻结,已采取的如该企业法人提供了可供执行的财产担保,或可采取其他方式保全的,应当及时予以解封解冻。9.人民法院对专利权商标权进行财产保全,应当向国务院专利行政部门国家工商行政管理局商标局发出协助执行通知书。 
诉讼财产保全与诉前财产保全的异同:相同:都是为了保证将来判决能够得以执行而对有关财产采取的强制性保护措施,在保全的范围措施程序等方面也存在很多相同之处。不同:a申请财产保全的时间不同,诉前在诉之前;诉诉是在起诉之后或在起诉的同时申请的b引起财产保全程序发生的主体不同,诉前只能由利害关系人向人民法院提出申请而开始,而诉讼既可以由当事人也可以由人民法院提出c法律对提供担保的要求不同,诉前申请人应当提供担保,而诉中则是可以责令申请人提供担保d作出裁定的时间不同,诉前,人民法院必须在接受申请后48小时内作出裁定,而诉中的则是对情况紧急的,才在48小时内作出裁定。 
先予执行:为了解决某些迫切需要,先于判决之前执行的一种特殊执行制度。即在法院受理案件后,终审前,根据一方当事人的申请,裁定另一方当事人预告给付其一定数额的金钱或其他财物或实施或停止某种行为,并立即付诸执行的制度。
2.意义:可以解决申请人在生活上生产经营上的燃眉之急,使其合法权益在判决生效前就能够实现或部分地得以实现。
3.适用范围:追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬及因情况紧急需要先予执行的案件(需要a立即停止侵害、排除妨碍的b立即制止某项行为的c立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的d追索恢复生产经营急需的保险理赔费的。
4.适用条件:当事人之间的权利义务关系明确;不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营;被申请人有履行能力。
5.程序:a当事人提出申请b审查与责令申请人提供担保c裁定与执行d先予执行错误时的补救。 行为保全:是指为了保证法院将来的判决能够得以执行或者为了使当事人、利害关系人的权益在判决前免受进一步的损害,人民法院根据当事人或利害关系人的申请,裁定被申请人为一定行为或者不为一定行为的保全措施。
2.意义:通过裁定禁止被申请人为一定行为或命令其不为一定行为,可以防止申请人的权益受到损害,或减少其所受到的损害,以便使将来判决能够得以顺利执行,弥补了现行财产保全和先予执行制度的不足。
3.适用的主要情况:诉前责令停止侵犯a专利权、b商标专用权、c著作权的行为及发布海事强制令。
4.适用条件:A诉前责令停止侵权条件:a有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权商标专用权著作权的行为;b如不及时制止该侵权行为将会使其合法权益受到难以弥补的损害.B海事a请求人有具体的海事请求b需要纠正被请求人违反法律元宝或合同约定的行为c情况紧急,不立即作出海事强制令将造成损害或使损害更大。
5程序:包括申请、管辖、提供担保、作出裁定与执行、裁定的效力及解除、申请错误时的赔偿。  
第十三章对妨害民事诉讼的强制措施 
对妨害民事诉讼的强制措施是指在民诉中,对有妨害民诉秩序行为的行为人采用的排除其妨害行为的一种强制措施。
2.特点:a采取强制措施的目的是为了排除妨害,保障民诉活动的正常进行b强制措施是人民法院根据法律规定依职权采取的强制性手段,不需要依据申请作出,并且采取强制措施的权力专属于人民法院c强制措施适用于整个民诉过程,既可以适用审判阶段也可以执行阶段d采取强制措施的对象不限于当事人和诉讼参与人,还可能针对案外人实施。
3.目的是为了保障民诉的正常进行。性质是一种排除妨害的强制性手段主要是一种教育手段,而不是惩罚手段。
4.意义:有利于保障当事人行使诉讼权利,保证法院顺利完成审判和执行工作,从而维护正常的诉讼程序和法院的权威。
5.民事、刑事强制措施的区别:a适用主体不同b适用的对象不同c适用的目的和条件不同d适用的阶段不同e与判决结果的关系不同f种类不同。 
妨害民事诉讼行为是指在民诉过程中,行为主体故意破坏和扰乱正常的诉讼程序,妨碍民诉活动正常进行的行为。
2.构成要件:a主体既可以是案件的当事人还可以是案外人b行为人实施了妨害民诉的行为包括消极的不作为c行为人实施妨害民诉的行为主观上是故意的,即希望或放任妨害民诉结果的发生;过失的行为构成妨害民诉的行为d行为人实施妨害民诉的行为一般发生在诉讼过程中。包括审判和执行。
3.种类:分a必须到庭的被告,经过两次传票传唤,无正当理由拒不到庭b;违反法庭规则,扰乱法庭秩序;c妨害诉讼证据的收集、调查和阻拦、干扰诉讼正常进行;d有义务协助调查、执行的单位或组织拒不履行协助义务。 妨害民诉的强制措施种类有:拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。 
1拘传对于必须到庭的被告,经人民法院两次传传呼,无正当理由拒绝出庭的,派出法警强制使其到庭参加诉讼活动的一种措施.a适用条件对象是法律规定或法院认为必须到庭的被告,或给国家集体或他人赞成损害的未成年人的法定代理人;必须经过两次传票传呼;无正当理由拒不到庭。b以上三个条件必须同时具备c程序:经院长批准,用拘传票,并直接送达给被拘传人,调查询问的时间不得超过24小时. 
2训诫人民法院对妨害民诉秩序较轻的人,以口头方式予以严肃地批评教育,并指出其行为的违法性和危害性,令其以后不得再犯的一种强制措施a适用条件:违反法庭规则的人、b程序由合议庭或独任制审判员决定,以口头方式指出行为人的错误事实、性质及危害后果,并当庭责令妨害者立即属下。训诫的内容应当记入庭审笔录,并由被训诫者签名或盖章。 
3责令退出法庭是对于违反法庭规则的人,强制其离开法庭的措施b程序由合议庭或独任审判员决定,由审判长或独任审判员口头宣布,行为人应当主动退出法庭,否则司法警察强制其退出法庭。 
4罚款是人民法院对实施妨害民诉行为情节比较严重的人,责令其在规定时间内,交纳一定数额的金钱的措施a适用条件:①违反法庭规则,哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员,扰乱法庭秩序,情节较轻的;罚款或拘留②妨害诉讼证据的收集调查,判决的执行,以及阻拦干扰诉讼的进行,可以罚款和拘留;如是单位,可对其主要负责人或直接责任人予以罚款并责令其属下,不改拘留。③有义务协助调查执行的单位不履行协助义务,责令其履行协助义务外,并可以予以罚款,单位罚负责人及可以向蜂窝机关或有关机关提出予以纪律处分的司法建议④任何单位和个人采取非法拘禁他人或非法私自扣押他人财产追索债务的,法院可以予以罚款或拘留⑤海事诉讼中,海事强令的被请求人拒不执行的,海事法院可以处以罚款或拘留。B程序经院长批准,制作罚款决定书。对个人1000元以下,对单位1000--30000。不服向上一级申请复议,5日内作出决定,情况紧急的,可以在口头通知后3日内发出决定书。 
5拘留是人民法院对实施妨害民诉行为情节严重的人,将其留置在特定的场所,在一定期限内限制其人身自戕的强制措施,期限为15日以下。a适用条件同罚款的1245点.B程序经院长批准,制作拘留决定书。15日以下。不服向上一级申请复议,5日内作出决定,情况紧急的,可以在口头通知后3日内发出决定书。  
第十四章诉讼费用制度 
诉讼费用:是指当事人进行民诉应当向法院交纳和支付的费用。
2.性质:案件受理费或申请费+当事人负担的其他诉讼费用。
3.种类分案件的受理费、申请费及其他诉讼费用。 
诉讼费用的负担指在诉讼终结果时由哪方当事人承担诉讼费用,包括案件受理费和其他诉讼费用,2原则上由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。3.费用负担的确定标准:一、一审①由败诉方负担,胜诉方自愿的除外②由人民法院决定诉讼费用的负担:A部分胜诉、部分败诉的,根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额;B共同诉讼当事人败诉的,根据其对诉讼标的的利害关系,决定当事人各自负担数额;C经人民法院调解达成协议的案件,以及离婚案件诉讼费用的负担,由双方当事人协商解决,不成的,由法院决定。③调解达成协议及离婚以协商为首要原则④民事的原告或上诉人撤诉,法院裁定准许的,受理费由原告或上诉人负担。⑤诉讼当事人为了猎取对自己有利的结果,可能采取一睦不正当行为,因此发生的费用,由该行为人负担。二审:A应当按照一审收取费用的范围标准,要求当事人负担上诉的费用。二审改判的,相应变更一审的负担决定。B二审驳回的或自己撤回,受理费由上诉人负担,双方的分担。发回重审的,退还。C二审调解成的,一审和二审全部费用由双方协商,不成的,二审法院决定。D当事人因自身原因未能在举证期限内举证,在二审或再审提出新证据使增加的,由此人负担。三再审:依照审判监督程序提审再审的免费。以下两情况除外:A当事人因为有新证据,足以推翻原判决裁定而向法院申请再审;B当事人对法院一审判决或裁定未提出上诉,一审判决裁定或调解书已发生效力后,当事人又提出申请再审的。此两类费用由申请再审人负担。双方都申请的由败诉承担,胜诉自愿除外。四非讼和执行费用:督促债务人对督促提出异议,申请费由债务人承担;公示催告的申请费由申请人承担;依照特别程序审理的公告费,由起诉人或申请人承担;依法向法院申请破产的,从破产财产中拨付;执行中,申请执行生效判决裁定公证文书,费用由被执行人负担,和解的协商,不成法院决定。 
诉讼费用的预交:原告自接到法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交受理费,原诉由提起反诉的交;上诉的预交,双方分别交;申请费在提出时交或在法院指定期限内;逾期不交费用又未提出司法救助或未获批准,法院依规处理。可不预交的:A追索赡养费等B诉讼标的是同一种类,当事人一方人数众多,在起诉时人数尚未确定的代表人诉讼C申请先予执行的。 
退还:1一审不受或驳回;对一审的不受或驳回上诉,二审维持原判的退;2.二审发回重审的退;3.法院审理民事案件过程中发现涉嫌刑事犯罪
并将案件移送有关部门处理的退还;移送后继续审理的,不退。4.中止诉讼或执行,不退;此两情形削除后,不再交费。5.依照民事137条终结的案件,不退。 
司法救助:当事人交纳诉讼费用确有困难的,可依照本办法向法院申请缓减免交的司法救助制度。 
缓:社会保险金、经济补偿金;海上、交通、医疗、工伤、产品质量事故或其他人身伤害事故的受害人请求赔偿的;正在接受有关部门法律援助
的;确实需要缓交的其他情形。 
减:因自然灾害等不可抗力赞成生活,正在接受社会救济或家庭生产经营难以为继;属于国家规定的优抚安置对象的;社会福利机构和救助管理站;确实需要减交的其他情形。 
免:残疾人无固定生活来源的;追索赡养费扶养费抚育费抚恤金;最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或领失业保险金,无其他收入的;因见义勇为或为保护社会公共利益致使自身合法权益受到损害,本人或其近亲属请求赔偿或补偿的;确实需要免交的其他情形。  
第十五章普通程序-重点! 
普通程序是人民法院审理第一审民诉案件时通常所适用的程序。是民诉的基础程序,完整地体现了民诉审判程序的全貌。
2.特点:具有普遍的适
用性;体系完整、内容全面;具有类似审判程序通则的功能;是其他审判程序的基础。 
起诉是指公民法人及非法人团体因自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议,向人民法院提出诉讼请求,要求人民法院予以司法保护依法作出裁判的诉讼行为。1条件原告是与西安有直接利害关系的公民、法人或其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于人民法院主管范围和受诉人民法院管辖。2方式:书面起诉和口头起诉,书面起诉为原则,口头起诉为例外。3起诉状:①当事人的基本情况②诉讼请求和所根据的事实与理由③证据和证据来源,证人。 
受理:指人民法院对起诉人进行审查后,认为符合法律规定的起诉条件,决定立案审理的行为。 
起诉和受理的关系:起诉与受理是两种性质不同但联系密切的行为。在民诉中,诉讼程序的开始,都是基于这两个行为的有效结合,没有起诉人的起诉,诉讼程序当然无法开始,但仅有起诉,没有法院的受理,实质上也没开始;起诉是当事人根据自己的诉权而进行的一种诉讼行为,受理则是法院根据审判权而进行的一种职权行为。 
起诉受理的法律后果:①受诉人民法院对该具体案件行事审判权和承担审判职责②排斥其他人亿法院对该案的管辖权③双方当事人取得相应的诉讼地位④诉讼时效中断。 
立案:人民法院对当事人的起诉进行审查后,根据审查的情况,决定对起诉予以受理的活动。7日内。
第十九章特别程序 
特别程序:是为了解决特殊案件并根据案件的特殊性而设置的程序。广义是指解决民事非讼案件和特殊的争讼案件;狭义是指解决选民资格、宣告失踪或死亡、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件和认定财产无主案件。
2.适用范围:一、非诉①宣告失踪或死亡②认定公民无或限制民事行为能力③认定财产无主④督促案件⑤公示催告⑥海商事非诉案件。二、特别争讼:选民资格案件。
3.立法的共同规则:优先适用特别程序.被告一审终审3.审判组织有特别要求
4.非讼程序中若存在民事权益争议的则应终结特别程序
5.审限较短。 
选民资格案件是指公民对选举委员会公布的选民资格名单有不同意见,向选举委员会申诉后,对选举委员会就申诉所作的决定不服,而向人民法院提起诉讼的案件。2.审判程序的特殊之处有:1.适用选民资格案件程序,必须以选举委员会对选民资格有争议的申诉作出了处理决定一前置条件。公民只能对选举委员会的申请决定提起诉讼,而不能就选民资格的争议直接向法院提起诉讼。2.诉讼当事人是起诉人和选举委员伯。3.公民必须在选举日的5日前向选区所在地的基层法院起诉。4.法庭审理采用由审判员组成的合议制,并且要对过法庭调查和辩论及合议庭的评议。5.法院的判决一经作出即生效。 
申请宣告公民失踪(下落不明达到洗劫一空期限,利害关系人请求法院判决宣告该公民失踪)、死亡(公民下落不明达到法院期限或具备法定条件,利害关系人请求法院判决宣告该公民死亡的案件)2.申请条件:①公民下落不明达到法定期限或具备法定条件:离开居所地后,宣告失踪下落不明满2年,死亡为满4年;因意外事故下落不明的为满2年,经有关机关证明该公民不可能生还。②须是与下落不明人有利害关系的人提出。包括配偶父母成年子女、外祖父母、成年兄弟姐妹以及其他与失踪人有民事权利义务的人。③须以书面形式提出申请。④须向有管辖权的法院(即住所地的基层法院)提出申请。3.公告期间:失踪的公告期间为3个月;死亡为1年,因意外事故下落不明的为3个月。4.宣告后的法律后果:①失踪的为失踪人设立财产代管人,代管人有权保管失踪人的财产,有权代理失踪人进行有关民事活动以及其他法律活动。②死亡人的民事权利能力终止,与其人身有关的民事权利义务也随之终结,继承因宣告死亡而开始。5.失踪死亡判决撤销的法律后果:①失踪,财产代管人的职责终止,及时返还给该公民;民事权利能力随之恢复;有权请求返还其所有的财产,物在返物,物无补偿;配偶尚未消再婚,婚姻自动恢复,已再婚的,就没办法了;其子女被人收养的,其合法收养关系仍然有效,但收养人与被收养人可协商解除收养关系。 认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的审判程序:对于因精神病或其他疾病而全部或部分丧失民事行为能力的公民,法院根据利害关系人的申请,通过法定程序宣告。2.申请条件:①被申请人必须是已成年的却因精神或其他疾病而全部或部分丧失民事行为能力的公民(10岁以下,10-18岁不以此列,应由其法定监护人保护其权益)②必须由利害关系人提出申请。③必须采用书面形式提出申请④必须向有管辖权的法院(住所地的基层法院)提出。3.审理的程序:①为被申请人确定诉讼代理人,即由其近亲属推选代理人;推诿则由法院指定。②调查是否属实,应让其到庭,确定其精神健康状况及认知水平。4.审理后法院认为并未丧失的,驳回申请。属实则判决。5.认定后如何确定监护人:①有争议的,由精神病人所在单位或住所地的居民、村民委员会在近亲属中指定②被指定不服的,应当在通知次日起30日内向法院起诉③经审理认为指定并无不当的,裁定驳回起诉;指定不当的,判决撤销指定,另行指定监护人。 
第五节认定财产无主案件的审判程序 
认定财产无主案件是指法院根据有关公民法人或其他组织的申请,依照法定程序将某项权属不明的财产认定为无主财产,并将其判归国家或集体所有的案件。2.申请条件:某项有形财产的权利主体不明或不存在的状态须持续一定期间;申请人须向有管辖权(财产所在地的基层)法院提出书面申请。3.应发出财产认领公告,寻找该财产的所有人,期限为1年。  
第二十章督促程序 
督促程序是指:法院根据债权人申请,以支付令催促债务人限期履行债务的程序。
2特征:专门性、非讼性、简捷性。
3.意义:①有助于诉讼价值的协调.②有助于公正及时地实现诉讼目的③有助于当事人接近司法或寻求司法保护④有助于完善民诉程序体系。
4.督促与简单程序的区别:①在专门性方面,,督促的适用范围仅包括有关给付金钱和有价证券的债权债务的非讼案件;条件主要有债务已到履行期、债权人与债务债务人没有其他债务纠纷、支付令能够送达债务人。简单解决的是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件;不受督促所列的条件限制。②在非讼性方面,督促的前提是债权与人债务人就给付金钱与有价证券无争议,而简单解决的是简单争讼案件。③在简捷性方面,虽然两者均被告独任制,并追求程序的简便和效率,但督促为一审终审组对支付令不得提起再审,而简单为两审终审且对判决依法可提起再审。督促是债务人所拥有的救济途径是在法定期间内提出支付异议,以提起诉讼启动争讼程序以救济,而简单争讼的判决,当事人锋利救济的途径有上诉和再审。
5.其公正性体现在:①督促的适用范围和条件的明确限定,使得其所解决的是简易且无争议的,从而有助于实现实体公正。②虽然债务人不参加审理,然而基于法律平等保护原则,法律赋予债务人对支付令的异议权,并且法院对债权人支付令的申请和债务人对支付令的异议,同样只进行书面审查。
6.申请具备条件:①须符合督促程序法定的适用范围②适用条件-两人没有其他债务纠纷及能够送达债务人。③须向有管辖权的基层法院提出书面申请。申请书应表明:①债权人和债务人及诉讼代理人的基本情况②写明申请的目的和请求发出支付令③写明请求给付金钱或有价证券的数量,说明债务履行期已到或条件已成熟,陈述自己与债务人没有其他债务纠纷,指明债务人的住所。④载明支持申请的案件事实和证据。法院审查的特殊条件:①是否符合督促程序的适用范围②适用条件③申请书的内容是否明确,具有法定内容④是否属于本院管辖等。 
督促终结的情形:①不符合条件不予受理的;②申请人在发出前撤回申请的;③债务人未提出异议支付令依法生效的;④支付令异议被驳回的;⑤异议成立而支付令自行失效的;⑥债权人就同一债务另行诉讼或30日内无法送达债务人的;⑦院长认为确有错误提交审判委员会决定后撤销支付令的。 
法院裁定驳回支付令申请的情形:应在15日内裁定驳回申请①当事人不适格②给付金钱或有价证券的证明文件没有约定而债权人要求逾期给付利息或违约金我、赔偿金,③债权人要求给付的金钱或有价证券属于违法所得④债权人申请支付令之前或同时向法院申请诉前保全。 支付令的异议:指债务人就支付令所记载的债务,向发出支付令的法院书面提出不同意见,旨在使支付令不发生既判力和强制执行力的行为。2.成立条件:①异议应在法定期限内提出-收到支付令起15日内②异议必须以书面形式提出③必须针对债权人的请求,即债务本身。如只是因自己无力偿还或对期限方式提出不同意见,不能成立。 
支付令应载明:①债权债务人姓名或名称等基本情况②债务人应当给付的金钱、有价证券的种类、数量③清偿债务或提出异议的期限④债务人在法定不提出异议的法律后果。由审判员书记员署名,加盖法院印章。2.法律效力:督促力-收到支付令之日起15日内应清偿债务、既判力-15日内既不清偿债务又不提出书面异议或异议被驳回、强制执行力-债务人不按支付令清偿债务,债权人有权申请强制执行,申请期限为双方或一方当事人是公民的为1年,双方是法人或者其他组织的为6个月。  
第二十一章公示催告程序 
除权判决:是指法院在无人申诉权利或才申报无效的前提下,根据申请人的申请,作出的该票据或其他事项自此不再具有法律效力的判决。
2法律效力:①一经宣告就产生既判力②同时还具有除权力和执行力。 
公示催告程序是指:可以背书转让的票据最后持有人等,因其票据被盗遗失或灭失等,向法院提出申请请求法院以公示方法,催促该票据的不明利害关系人在一定期间内申报该票据权利,如不申诉或申报无效的,法院根据票据最后持有人等申请,作出宣告票据无效的判决除权判决程序。2.两个阶段①公示催告②作出除权判决。
3.特征:专门性、非诉性和简捷性。 
公示催告申请书应写明的内容:票面金额;发票人,持票人,背书人;申请的理由、事实;其他事项。 
公示催告一、申请条件;
1.须符合申请公示催告法定的适用范围①可以背书转让的票据②可以申请公示催告的票据或有价证券。
2.须具备申请公示催告的法定事由-是可以背书转让的票据等被盗遗失或灭失以及法定的其他事由,并且由于以上事由使得票据等是否被人占有或被谁占有不明确,即相对人或利害关系人不明。
3.申请人须适格-须是可以背书转让的票据的最后持有人以及法律规定的其他人。
4.须向有管辖权的法院提出书面申请。
二、受理程序:①法院收到申请后,由一名法官立即审查,并决定是否受理;②欠缺诉讼要伯,可以补的补齐;③不符合适用范围的、事由及不适格的,法院应当在7日内裁定驳回申请。④法院认为申请符合条件的,符合条件的,则裁定受理。除通知申请人以外,还应当通知支付人停止支付。并应在裁定受理后3日后发出公告催告利害关系人申报权利。期间不得少于60日,从公告之日起计算。 申报权利的条件:①须是利害关系人,且具有诉讼行为能力或法定代理人代为申报②利害关系人应当在法定期间内申报③应以书面形式同时向法
院提交所持的票据④须向发布公示催告的法院申报权利。 
提起撤销除权判决之诉的条件:①须因正当理由不能在判决前向法院申报权利的;法院没有进行公告或不依法定方式公告的、不遵守公示催告的公告期间等原因,而无法申报②须在法定期间内提起撤销之诉,即自知道或应当知道除权判决公告之日起一年内提起撤销之诉。 
停止支付通知的意义:①对于停止支付的通知,支付人必须执行。通知效力及于公示催告程序终结②在此期间,如果支付人拒不支付的,除采取强制措施外,在除权判决后,支付人仍应承担支付义务③如果申请人因此造成损害结果的,支付人应承担损害赔偿责任。 
作出除权判决的条件:
1.在申报期间无人申报权利或申报被驳回的
2.公示催告申请人应从申报权利期间届满的次日起1个月内向人民法院提出申请。公示催告申请人逾期不申请作出除权判决,终结公示催告程序。   
第二十二章海事诉讼特别程序 
船舶优先权催告程序:海事法院根据船舶受让人申请,以公告方式,催促船舶优先权人于一定期间内主张其优先权。如不依法主张,则该船舶优先权消灭,该优先权所担保的债权沦为普通债权。
2、催告的条件:①申请人须为船舶受让人(买船方);②申请须在受让人取得船舶所有权后提出;③申请应向转让船舶或者受让人住所地的海事法院提出;④须书面申请。
3、法院应在7日内作出裁定,对裁定不服,可申请复议一次。催告期间为60日。除权判决。 
海上保险人行使代位求偿权方式:①被保险人未诉讼的,保险人应以自己的名义向造成损害的第三人代位求偿;②被保险人已经起诉的,保险人可以提出变更当事人的请求,代位行使求偿权;③被保险人取得的保险赔偿不能弥补损失,被保险人和保险人可以作为共同原告起诉。 海事保全包括海事请求保全、海事强制令、海事证据保全以及海事担保。 海事担保的方式为提供现金或者保证、设置抵押或者质押。 
海事强制令:指海事法院根据海事请求人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被请求人作为或者不作为的强制措施。
2.具备条件:①请求人有具体的海事请求②需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为③情况紧急,不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。应在48小时内作出裁定。
3.被请求人拒不执行海事强制令的,可以罚款、拘留,对个人的金额,为1000元以上3万元以下,对单位的罚款金额,为3万元以上10万元以下。拘留的期限,为15日以下。 
海事请求保全的程序:①起诉前,应向被保全的财产所在地海事法院申请;诉讼中应向受理实体案件的海事法院申请②48小时内作出裁定,对裁定不服,可申请复议一次,期间不停止裁定的执行。2.方式:扣押与拍卖船舶是典型的。扣押船舶期限为30日。诉前扣押船载货物的期限为15日。 
海事诉讼:是解决海事案件的一种法律途径。包括海事侵权纠纷、海商合同纠纷和其他海事海商纠纷以及海商事非诉案件。2.特性:对物诉讼性、专门性、国际性。3.管辖:①海事侵权纠纷②海商合同纠纷③海事行政④海事执行。4.法律适用:我国适用民诉和海事诉讼特别程序法,缔结的国际条约优先适用,但保留条款除外。 
海事证据保全:指海事法院根据海事请求人的申请,对有关海事请求的证据予以提取、保存或封存的强制措施。2.具备条件:①请求人是海事请求的当事人②请求保全的证据对该海事请求具有证明作用③被请求人是与请求保全的证据有关的人④情况紧急,不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难取得。应在48小时内作出裁定。对裁定不服,可申请复议一次,期间不停止裁定的执行。 
海事专属管辖:①沿海港口作业:港口所在地。②污染:发生地、结果损害地、预防污染措施地。③在国内和有管辖权海域履行的海洋勘探开发合同:合同履行地。2.海事特殊地域管辖:①海事侵权-船籍地②海上运输合同:转运港③海船租用合同:交船港、还船港、船籍港、被告住所地④海上保赔合同:标的物所在地、事故发生地、被告住所地⑤船员劳务合同:原告住所地、合同签订地、登船港、离船港、被告住所地⑥海事担保:担保物所在地、被告住所地、船籍港所在地(船舶抵押)⑦船舶所有权占有权使用权优先权纠纷等:船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地。3海事协议管辖:不受实际联系地的限制。当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或组织,当事人书面协议选择我国海事法院管辖的,即使与该纠纷有实际联系的地点不在我国领域内,我国海事法院对该纠纷也具有管辖权。4.海事非讼案件管辖地:认定海上财产无主案件,由财产所在地海事法院管辖;海上事故宣告死亡案件,由处理海事事故主管机关所在地或受理海事案件的海事法院管辖。5.执行案件管辖:当事人申请执行海事仲裁裁决,申请承认和执行外国法院判决裁定以及国外海事仲裁裁决的,向被执行的财产所在地或被执行依据地海事法院提出;没有这两法院的,则向被执行的财产所在地或被执行人住所地的中级人民法院提出。 
解除海事保全措施的情形:①被请求人向海事法院提供了担保②当事人有正当理由申请解除海事请求保全③在规定的期间内,申请人未提起诉讼或者未申请仲裁。 
拍卖船舶委员会的组成:由海事法院指定的本院执行人员和聘请的拍卖师和验船师3人或5人组成,对海事法院负责并受其监督。2.职责:组织对船舶进行鉴定、估价;组织和主持拍卖;与竞买人签订拍卖成效确认书;办理船舶移交手续。 设立海事赔偿责任限制基金程序;①申请和受理②通知与公告③利害有关系人异议与审查④基金的设立。 
设立基金有两类:①船舶所有人、承租人、经营人、救助人、保险人在发生海事事故后,依法申请责任限制的,可向海事法院申请设立基金的案件;②船舶所有人及其责任保险人或者提供财务保证的其他人申请的设立油污损害基金的案件。
2管辖:①诉前申请的,应当向事故发生地、合同履行地或者船舶扣押地的海事法院提出。②设立基金以,当事人就有关海事纠纷应当向设立基金的诗事法院提起诉讼,有协议的除外③诉中由受理实体诉讼的海事法院管辖。
3.受理后,在7内发布通知或公告。有异议的,在收到通知之日起7日内或者未收到通知的在公告之日起30日内,以书面形式向海事法院提出。法院在15日作出裁定,对裁定不服的,在7日内提起上诉,二审法院15日内作出裁定。
4.条件:①申请人须是法律规定的适格主体-船舶所有人、承租人、经营人、救助人、保险人和油污损害的责任保险人或提供财务保证的其他人②申请设立基金所针对的债权须是特定海事事故引起的限制性债权③应当在一审判决前提出。 
申请债权登记的条件:①必须是与拍卖船舶或与特定场合发生的海事事故有关的债权;②在公告发出后;③必须在公告期间;④在裁定强制拍卖或受理的海事法院书面提出,并提供相关债权证据。2、确认债权:真实性、合法性、关联性 审理船舶碰撞、共同海损案件的特殊规定:应当在立案后1年内审结,有特殊情况,由本院院长批准。 
送达方式及特别规定:①向受送达人委托的诉讼代理人送达②向受送人在中华人民共和国领域内设立的代表机构、分支机构或者业务代办人送达③通过能够确认收悉的其他适当方式送达。④有关扣押船舶的法律文书也可以向当事船舶的船长送达⑤有义务接受法律文书的人拒绝签收,送达在送达回证上启明情况,经送达人,见证人签名或盖章,将法律文书留在其住所或办公所的,视为送达。 
第五篇执行程序 
 
第二十三章执行程序 
案外人异议是指:执行过程中,申请执行人和被执行人以外的人对执行标的主张实体权利而向法院提出的异议。2.条件:①异议应当在执行过程中提出即在立案后至捃程序结束前提出②主体仅限于案外人③理由必须是案外人对执行标的主张自己的权利④书面提出并提供证据。⑤⑥ 保障性的执行措施:①查询被执行人的存款或收入②搜查③要求协助输财产权证照转移手续④延迟履行利息⑤继续履行制度⑥其他保障措施。 不予执行是指:指法院在审查仲裁裁决、具有强制执行效力的公证债权文书以及我国法院承认的外国法院的生效判决裁定的过程中,因出现法定原因,裁定不予执行并结束执行程序的制度。
2.适用情形:①当事人在合同中没有订有仲裁条款或事后没有达成书面仲裁协议的②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的仲裁庭的组成或程序违反法定程序的④认定事实的主要证据不足的⑤适用法律确有错误的⑥仲裁员在仲裁该案时有依法受贿徇私舞弊枉法裁判行为的。 
参与分配是指:在被执行人是公民或其他组织的执行案件中,由于被执行人无其他财产可供执行或不足以清偿全部债务,申请执行人以外的其他债权人依据有效的执行依据,申请加入到已经开始的执行程序,参与执行标的物的分配的制度。
1条件①被执行人必须是公民或其他组织。是企业法人的,如在执行程序中出现财产不能清偿所有债务的情形,法院可以告知当事人文化活动申请破产,不必适用参与分配制度②被执行人的全部或主要财产已经被法院查封扣押或冻结,已无其他财产可供执行或不足清偿全部债务。③申请参与分配的债权人已取得执行依据。④其所享有的债权必须是金钱债权或已经转换为金钱请求的债权。⑤其在执行开始后,被执行人的财产执行完毕前向法院提出了书面申请。
2.程序:①债权的提出参与分配申请-向其原申请执行法院提交参与分配申请书,写明理由,并附有依据。②主持分配的法院对被执行人的财产的分配,应当由首先采取查封扣押冻结措施的法院主持。③被执行财产的分配-主张优先受偿权,各个案件债权额的比例进行分配④债权可以申请继续执行。 
可以被赋予强制执行效力的债权文书有:借款合同、借用合同和无财产担保的租赁合同;赊欠货物的债权文书;借据、欠单;还款或还物协议;
以给付赡养费抚养费抚育费学费、赔偿金或补偿金为内容的协议。 
申请执行:是指当义务人拒不履行生效法律文书所确定的义务时,权利人或其权利继承人提请法院强制其履行义务的制度。
2.条件:①申请的主体只能是生效法律文书所确定的权利人或其继承人②必须有生效法律文书作为执行依据,并具有给付内容③债务人逾期不履行或拒不履行义务④申请应当在法定期限内提出,期限为2年⑤应当向有管辖权的法院提出。3.所需资料:①申请执行书②生效法律文书的副本③申请执行人身份证明④继承人的提供证明文件⑤其他应当提交的文件或证件。 
提级执行的效力:原执行法院不再享有对案件的执行管辖权,不得再继续实施执行活动,并呆以作结案处理;提级执行并不影响先前执行措施的效力;下级法院在提级执行以前所采取的执行措施继续有效。 
提起执行异议的条件:①异议的主体必须是当事人或利害关系人②事由是执行行为违反法律规定③应当以书面形式提出④只能向负责执行的法院提出。 
委托执行:指受理案件的执行法院对于被执行人或被执行的财产不在本辖区的案件,委托其他法院代为执行的一种活动。
2.适用条件:如果被执行人或被执行的财产A不在本省自治区直辖市辖区,除少数特殊情况以外,应当委托执行;B在本省自治区直辖市辖区,但需要跨中级人民法院或基层法院辖区执行的,也应当委托执行为主。
3.程序:①凡是需要委托执行的案件,委托法院应当在立案后1个月内办妥委托执行手续,超期应经对方法院同意②在委托时,委托法院应当向受托法院出具书面委托函,并随附据以执行的生效法律文书副本原件、立案审批表复印件及有关情况说明,并说明委托法院地址、联系电话、联系人等③受托法院承办后,应当及时将指定的承办人、联系电话地址告知委托法院;如发现手续不全需补办,但不得因此拒托。④受托法院应于收到后15日内开始执行的并应在30日内执行完毕,最迟不能超过6个月亮15日内不执行,委托法院可以请求受托的上级指令其执行。
4.可以不委托执行的情形:①被执行人在不同辖区内有财产,且任何一个地主的财产不足以单独清偿债务的②颁在不同法院辖区的多个被执行人对清偿债务的责任的承担有一定关联的③需要裁定变更或追加本辖区以外的被执行人的④案件审理中已对当事人在外地的财产进行保全,异地执行更为方便的⑤因其他特殊情况不便委托执行的,经高级人民法院批准的。 
执行参与人:指法院执行机构和执行当事人以外的、参与执行活动的组织和个人,包括协助执行人、执行见证人、被执行人家属、代理人以及翻译。这些人对法院的执行活动亲自到场观察、监督,并证实执行情况的人。 
执行措施的种类:①冻结、划拨被执行人的存款②扣留提取被执行人的收入③查封扣押拍卖变卖被执行人的财产④强制交付法律文书指定的财物或票证⑤强制迁出房屋或退出土地⑥强制完成法律文书指定的行为。 
执行当事人变更的情形:①作为执行当事人的公民死亡,由其继承人继承其在执行程序中的权利和义务②法人或其他组织在执行中发生了合并或分立,由变更后的继承其权利和义务③法人或其他组织被解散、撤销或宣告破产的,由主管机关和法院组织成立的清算组织继承其权利和义务④法人或组织名称变更的,由变更名称后的继承其权利和义务。 执行管辖:人民法院之间受理执行案件的分工和权限。 
执行管辖的确定的情形:①发生法律效力的民事判决裁定,以及刑事判决裁定中的财产部分,由一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地法院执行。②有效的支付令,由制作支付令的法院负责执行③法规由法院执行的其他文书,由被执行人住所地或财产所在地法院执行④在仲裁过程中,当事人申请财产从中作梗,经仲裁机构提交法院的,由被申请人住所地或保全财产所在地的法院裁定并执行⑤专利管理机关依法作出的处理或处罚决定,由被执行人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级法院执行⑥对于经法院承认和执行的处国法院判决裁定和仲裁裁决,由作出该裁定和执行书的中级法院执行。 
执行和解是指:在执行过程中,申请执行人和被执行人自愿作出让步,就如何履行生效法律文书的有关内容而达成和解协议的情形。
2.效力:对双方当事人具有约束力。履行完毕后,法院可做结案处理,当事人不得再请求恢复执行。
3.与法院调解的区别:①和解是双方自行无须法院参加;调解是在法院的主持下达成的②和解的主体只有双方当事人,协议只须由双方签名盖章,执行员将内容记入笔录即可;调解是在达成协议后,法院在协议上签章或发放调解书。 
执行回转是指:生效的法律文书执行完毕以后,由于该执行依据被依法撤销,将已经执行完毕的财产返还它们被执行人,从而恢复到执行前状态的制度。
2.条件:原来的执行依据已经被执行完毕;或被依法撤销;法院作出了新的执行依据。 
执行是指人民法院执行机构运用国家强制力,强制义务人履行生效法律文书所确定的义务的活动,其程序是指:规范人民法院强制执行活动的步骤和方法。2.特点:①人民法院内部的执行机构是行使民事执行权的法定机构②民事执行的依据具有广泛性③民事执行权的执行程序更为复杂。
3.基本原则:指贯穿于民事执行程序始终,对其有根本性指导作用的行为准则。包含有;执行的合法性原则、执行标的有限原则、兼顾被执行人利益原则、强制执行与说服教育相结合原则、协助执行原则。
4、执行与审判的关系:一联系:①根本目的都是保护当事人的合法权益;审判是通过确定当事人之间的实体权利义务关系来保护当事人的合法权益,而执行是通过实现判决裁定已经确定的权利和义务来保护当事人的合法权益。②二者有一些共同的基本原则和制度③在某些制度方面,,两者形成了交叉。属于民事程序法的范畴;审判是前提和基础,执行是继续和完成;特定情况下可发生交叉。二、区别:①权力基础和性质不同:审判以审判权和当事人的诉权为基础,属于司法权;而执行则是以执行权和当事人的申请执行权为基础,包含司法权与行政权的因素。②行使的机构不同:审判权的行使一般由法院和各个审判业务庭负责;而执行是通常由各个法院的执行局负责。③适用范围不同:对于进入到法院的诉讼案件,都要对过审判,不一定经过执行。只有当事人不履行生效法律文书所所确定的义务,才经过执行。(执行不是必经程序)审判解决的一般是民事争议;执行不仅执行民事,还执行其他性质的法律文书。 
执行行为异议是指:当事人利害关系人就违反法律元宝的执行行为向法院提出的异议。 
执行依据特征:①是一种法律文书②必须已经生效③具有给付的内容④必须是按照民诉法规定,由法院的执行机构实施的生效法律文书。(生效的文书有;民事判决书、裁定书、调解书;刑事判决书和裁定书;行政判决书的裁定书;法院根据仲裁法作出的财产保全裁定。) 执行中止与暂缓执行的区别:①法定事由不同:中止事由集中在民诉法第232条,暂缓的事由见民诉法及相关司法解释;中止的事由作出中止裁定的法院往往较难控制或没有必要控制,暂缓事由花费时间短,比较容易控制。②作出法律文书名称不同:暂缓执行决定书;中止民事裁定书。③期限不同:暂缓一般不得超过3个月;中止没有期限限制。 
执行终结:指在执行过程中,因法定事由的出现,导致执行程序没有必要或不可能继续进行,从而结束执行程序的情形。 
执行主体:在执行程序中,依法享有权利和承担义务,并能引起执行程序发生、变更或终结的组织和个人。包括:执行机构-设置于法院内部,代表法院依法行使民事执行权,进行执行活动的职能机构;执行当事人-依据所确定的权利人和义务人。2.客体:又称执行标的,指执行活动所指向的对象。种类包括:财物和行为。不能包括:法律规定的禁止流通物;涉及公序良俗而不可执行的物体;外交或领事豁免的财物;维持被执行人及其家属生存的生活必需品。 
追加与变更被执行人;在理论上属于执行承担的范畴,指在执行过程中,由于出现特殊情况,法院裁定由其他公民法人或其他组织作为被执行人的制度。  
第二十四章涉外民事诉讼程序概述 
涉外民事诉讼:是指含有涉外因素的民事诉讼,即法院在双方当事和其他诉讼参与人的参加下,审理和解决涉外民事案件的活动以及由此产生的法律关系的总和。2.内容包括:主体即一方或双方是外国人外国企业或组织;客体即争议的诉讼标的物在外国;内容即法律关系的设立变更终止的法律事实发生在外国。 
涉外民事诉讼程序:是法院受理审判和执行具有涉外因素的民事案件的诉讼程序。
2.一般原则:①适用我国民诉法②诉讼权利同等和对等③信守
国际条约④尊重外交特权与豁免⑤使用我国通用语言文字⑥委托我国律师代理诉讼。  
第二十五章涉外民事诉讼管辖 
涉外民事诉讼管辖的含义:是一国法院对具有涉外因素的民事案件享有的审判的权力或权限。2.意义:涉外民诉管辖的确定①直接涉及维护国家
权的问题,准确确定涉外民事诉讼的管辖,有利于维护国家的主权和尊严;②是法院审理涉外民事案件的前提条件,司法管辖权的确定会直接影响案件的审理结果,关系到诉讼当事人合法权益的取得和保护,从而在相当大的程序上决定了涉外民事案件的命运。
3.原则:①属地-以当事人住所地、居所地或事物的存在地等行为行使管辖权的联系因素而形成。②属人-以当事人的国籍作为连接因素。强调的是涉外民事案件中双方当事与有关国家的法律关系。③实际控制-又称有效原则-看它是否能够对被告或其财产被告直接的控制,能否作出有效的判决。
4.种类:①普通②特殊地域③协议④专属⑤集中 默示协议管辖即在涉外民诉中,法院对某些案件是否享有管辖权,除法律明确规定或诉讼当事人双方协议约定外,还可以根据当事人的诉讼行为进行推定,对于碑所确定的管辖法院,如果被告不向该法院提出管辖异议,并在法定期限内就原告的起诉提出了答辩或反诉,就可以认为被告承认了该法院具有管辖权。 
诉讼竞合:指当事人就同一争议,基于相同的事实及诉讼目的同时在两个以上的国家的法院提起诉讼的现象。  
第二十六章送达、期间、财产保全和涉外仲裁 
涉外民事诉讼的送达方式:①依照国际条约规定的方式②通过外交途径③委托我国驻受送达所在国的使领馆代为④向有权接受送达的诉讼代理人⑤向代表机构或分支机构业务代办人⑥邮寄⑦公告
2.期间:一、被告和被上诉人答辩期间:①被告,居住在国外的为30日(如在特殊情况须由法院作出是否准许的决定)②被上诉人在收到副本后30日,如延期,由法院批准。二上诉期间:①居住国内的不论国籍判决为15天,裁定为10天。居住国外的,为30天。三、审结期限:涉外民事案件不受限制(一审6个月、二审判决3个月、二审裁定30日)。 人民法院裁定不予执行涉外仲裁裁决的情形:①当事人在合同中没有订有仲裁条款或事后没有达成书面协议的②被申请人没有得到指定仲裁员或进行仲裁程序的通知,或由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的③仲裁庭的组成或仲裁的程序与规则不符的④裁决的事项不属于仲裁协议的范围或其无权仲裁的。 
涉外财产保全是指:可以因涉外民事诉讼一方的行为或其他原因,使将来法院的判决或仲裁裁决不能或难以执行时,法院根据申请人的申请,责令被申请人提供担保或扣押财产的一种制度。 
涉外仲裁与诉讼的平行管辖:①涉外仲裁与民诉,是我国解决涉外民事纠纷的两种方式②对于涉外民诉,法院依照我国民诉法的程序特别规定,审理和解决。除当事人有书面协议提交相关机构外,一切有涉外因素的民事案件,都应由法院管辖。  
第二十七章司法协助 
司法协助指不同国家的法院之间,根据本国缔结或参加的国际条约或互惠关系,彼此相互协助,为对方代位一定的诉讼行为。2、种类:①狭义:
送达文书、调查证据;②广义:还包括相互承认和执行法院判决。 
一般司法协助的内容:代为①送达诉讼文书②取证③提供有关法律资料。2.途径:①依照我国缔结或参加的国际条约规定;②外交途径;③通过
本国驻外使领馆 
特殊司法协助是指:国与国之间的法院在一定的前提下相互承认并执行对方生效的法律文书的制度。
2.内容:①法院裁判的承认和执行②仲裁裁决的承认与执行。3.法院裁判的承认与执行的依据:国内立法、双边条约、国际公约。 
区际司法协助是指:指存在于同一主权国家内部不同法域的司法机关之间在司法领域的合作和互助。2.内容:区际送达诉讼文书、调查取证、承认与执行法院裁判、承认与执行仲裁裁决。
3.原则:一国两制原则;平等保护当事人合法权益、程序审查。

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