解放军文职招聘考试第一章 刑法概说 

第一节 刑法的概念与分类 

一、刑法的概念 

1.刑法概念：刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。 

2.立法史：1979.7.1通过第一部刑法典，1980.1.1施行；1997年3月新刑法典通过。修订的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典；保持刑法的连续性与稳定性；对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。至今共通过6个刑法修正案。 

3.独立部门法性质：特定的调整对象；独特的目的和判断标准；独立发展的历史；刑法概念的相对独立性。 

4.刑事法。在刑事法与民事法的分类中，刑法属于刑事法。刑事法是关于犯罪的侦查，认定以及刑事责任的追究、实现的法律。刑法规定犯罪，其法律后果主要是刑罚，故属于刑事法。

5.实体法。在实体法与程序法的分类中，刑法属于实体法。 

6.公法。在公法与私法的分类中，刑法属于公法。公法与私法的划分标准不一，但一般认为，刑法属于公法。

 二、刑法的分类 

1.广义的刑法与狭义的刑法 广义刑法是关于犯罪及其法律后果的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、附属刑法。 

刑法典是国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪及其刑事责任的法律。单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法的某一事项的法律。附属刑法即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。我国目前没有真正的附属刑法。新刑法颁布后，行政法、经济法等法律中的一些条款，只是形式上概括性地重申了刑法的相关内容，而没有对刑法作出解释、补充、修改等实质性规定。这些规定很难称得上附属刑法。狭义刑法是指刑法典。 

2.普通刑法与特别刑法：普通刑法是指具有普遍适用的性质与效力的刑法，刑法典便是普通刑法。特别刑法是指仅适用于特别人、特别的时候、特别的地方或特别事项（犯罪）的刑法。一般来税，单行刑法与附属刑法属于特别刑法。香港、澳门、台湾刑法仅适用于中国的特别地，也可谓中国的特别刑法。当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应根据特别法优于普通法的原则仅适用特别刑法；如果某一行为同时符合两个同等效力的特别刑法的规定，则应根据新法优于旧法的原则仅适用新的特别刑法；如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特别刑法。

3.形式刑法与实质刑法：形式刑法是指从外形或名称上（形式上）便可得知其为刑法的法律，刑法典与单行刑法即是。实质刑法是指外形或名称上不属于刑法，但其内容规定了犯罪及其刑事责任的法律或条款，附属刑法即是。 

4.国内刑法与国际刑法：国内刑法是适用于一国领域内的刑法。国际刑法一词则有三种不同含义：一是国际刑事法或世界刑法，是指超国家的、在整个世界范围内予以适用的刑法，世界上还不存在这种国际刑法。二是规定违反国际公法原则（或违反人类共同利益）的犯罪及制裁的法律。我国刑法理论一般在此意义上使用国际刑法概念。三是关于国内刑法适用范围的法律，即关于国内刑法的空间效力、

管辖权、外国刑事判决的效力、国际刑事司法协助的法律。最先意义上的国际刑法，就是指这种刑法适用法。 

第二节 刑法的性质与任务 一、刑法的性质 刑法具有区别于其他法律的特有属性。

 1.规制内容的特定性：犯罪与刑罚。刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范。 

2.法益保护的广泛性：一般部门法都是只调整和保护某一方面的社会关系。如民法仅调整和保护财产关系以及部分与财产有关的人身关系；婚姻法仅调整和保护婚姻家庭关系；如此等等。刑法则保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的法益。 刑法的不完整性：首先，刑法并不是将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪；其次，即使是严重侵害法益的行为，但由于刑事政策等方面的原因，立法者也可能不将其规定为犯罪；再次，成文刑法总是具有局限性，一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏。刑法的不完整性，要求司法机关严格遵守罪刑法定原则。 

3.制裁手段的严厉性：刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的强制方法。 

4.部门法律的补充性：国家有许多部门法，需要保护的法益都首先由部门法来保护；如果所有的部门法都能充分有效地保护各种法益，刑法就没有存在的余地；反之，只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。 

5.其他法律的保障性:由于其他法律在不能充分保护法益时需要刑法保护,刑法的制裁方法又最为严厉,这就使得刑法实际上成为其他法律的保障 二、刑法的任务我们可以将刑法的任务概括为保护法益，保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。惩罚与保护密切联系：不使用惩罚手段抑止犯罪行为，就不可能保护法益；为了保护法益，必须有效地惩罚各种犯罪；惩罚是手段，保护是目的。这就要求司法人员在适用刑法时，以保护法益为目的，决不能为了惩罚而惩罚。 

刑法的机能是指刑法现实与可能发挥的作用。国外刑法理论一般认为刑法具有以下三种机能：（1）行为规制机能，指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。评价机能与决定机能。（2）法益保护机能，指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。犯罪是侵害或威胁法益的行为，刑法禁止和惩罚犯罪，是为了保护法益。（3）自由保障机能，指刑法具有保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能。刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。 法益保护机能主要依靠刑罚的宣示与适用来实现；自由保障机能则主要依赖限制刑罚的适用而实现。如何既最大限度地保护法益，又最大限度地保障自由，就成为难题。 

第三节 刑法的体系与解释 

一、刑法体系编、章、节、条（修正案“条之一”）、款、项。刑法典由两编组成：第一编为总则，第二编为分则，另有一条附则。总则内容是一般规定，分则内容为具体规定；总则规定不仅适用于分则，而且适用于其他有刑罚规定的法律。编下为章。总则共五章，分别为刑法的任务、基本原则和适用范围，犯罪，刑罚，刑罚的具体运用，其他规定；分则共十章，分别规定了十类犯罪。章下为节，但只是总则的第二、三、四章以及分则的第三、六章之下设立节，总则的第一、五章及分则的其他章之下没有设立节。节下是条，条是表达刑法规范的基本单位，也是刑法典的基本组成单位。刑法典的全部条文用统一的顺序号码进行编排，从第1条至第452条统一编号，不受编、章、节划分的影响。通过修正案在刑法典中增加条文时，在相关的条文后采取第××条之一、之二的编号方式。条下为款。款下是项。前段、中段、后段。但书：当同一条款的后段要对前段内容做出相反、例外、限制或补充规定时，往往使用“但是”一词予以表示，“但是”开始的这段文字称为“但书”（但书前的内容称为“本文”）。但书主要有以下情况：（1）对前段表示了相反关系；（2）对前段表示了例外关系；（3）对前段表示了限制关系；（4）对前段表示了补充关系。

 二、刑法的解释 

（一）刑法解释的概念

刑法解释是指对刑法规定的真实含义的说明。 

1.解释的必要性：

（1）刑法内容是由文字表达的，任何用语尽管核心意义明确，但总会向边缘扩展，使其外延模糊，需要通过解释界定刑法用语的扩展边际；绝大多数用语总是具有多义性，需要通过解释明确刑法用语应取何种含义；绝大多数用语总是具有多义性，需要通过解释明确刑法用语应取何种含义；用语随着时代发展会产生新的含义，需要通过解释说明刑法是否接受新的含义；许多用语也存在“言不尽意”的情况，需要通过解释揭示其未尽之意。此外，刑法中有许多规范的概念与纯粹的价值概念，必须通过解释明确其含义。

（2）刑法所规定的各种犯罪类型，都是对犯罪现象进行抽象的结果，而不可能详尽叙述各种犯罪的具体表现，但现实的案件都是具体的，于是刑法规定与个案之间便存在距离。

（3）刑法具有相对稳定性，要使稳定的刑法适应不断发展变化的形势，就有赖解释。

2.刑法解释的意义：正确理解刑法；正确实施刑法；克服刑法规定局限；促进刑法发展与完善。

 3.解释目标：主观解释论与客观解释论。 我们倾向于客观解释论。刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。

（1）立法原意并不十分明确，因为立法者不是一个人，而是一个集体。即使是一个人立法，探求立法原意也是一个自我认识的过程，自我认识也是一种解释，它不比其他的解释容易。（2）刑法一经制定，它就是一种客观存在，与立法原意产生距离，需要根据用语的客观含义做出解释。

（3）刑法是成文法，它通过语词表达立法意图，所以，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观含义来发现立法意图。

（4）刑法具有稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要，追求立法原意必然不能适应社会发展的需要，从而影响刑法的生命力。

（5）探求立法原意，往往导致探求起草者的原意，起草者成为刑法的有效解释者，但这容易形成人治，而不利于法治。

（6）立法原意也可能存在缺陷，探求立法原意则不利于克服立法原意的缺陷；只有进行客观解释，才有利于刑法的完善。

（7）进行客观解释，并不违反罪刑法定原则。因为具有法律效力的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法，而不是存在于立法者大脑中的内心意思。不过，在根据文字的客观含义只能得出荒谬的结论时，则应根据相关资料探求立法原意，使解释结论明确、正当、符合刑法目的。总之，刑法解释应以客观解释为基础，只有当客观解释的结论荒谬时，才应采取主观解释。 

4.解释限制:文义限制、法益保护目的、宪法指导。 

（二）刑法解释的效力 非正式的刑法解释，即未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，没有法律效力，但对刑事司法乃至立法活动具有重要参考价值，对提高公民法律意识具有重大作用。正式的刑法解释，即由被授权的国家机关在其职权范围内所作出的解释，具有法律效力。正式的刑法解释主要指立法解释与司法解释。立法解释，是指在刑法颁布后，由立法机关对刑法规定的含义所作的解释。司法解释，是指最高人民法院、最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释。 

（三）刑法解释的方法 一般认为，刑法解释方法分为两大类：文理解释与论理解释。

 1.文理解释：根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的概据主要是语词的含义、语法、标题。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。 

2.论理解释：是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种： 

（1）扩大解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将《刑法》第341条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，则是一种扩大解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释。 

（2）缩小解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将《刑法》第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则是缩小解释。 

（3）当然解释。《刑法》第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。 

（4）反对解释。即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。

（5）补正解释。即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。

（6）体系解释。即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。 

（7）历史解释。即根据制定刑法时的历史背影以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。 

（8）比较解释。在进行比较解释时，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，不能只看文字上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。 

（9）目的解释：任何解释结论都必须符合刑法的目的。任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定；刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的；在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导。目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。

 第二章 刑法的基本原则 

刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。刑法的基本原则是法治的基本原则在刑法中的具体表现，是各个部门法都必须遵循的共同准则在刑法中的特殊体现。新刑法明确规定了刑法的三个基本原则，这就是罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。 

第一节 罪刑法定原则 

一、罪刑法定原则的思想基础罪刑法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。新《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定具有历史的进步意义。一般认为，罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义。民主主义要求，国家的重大事务应由人民（公民）自己决定，各种法律应由人民自己制定。 

二、罪刑法定原则的基本内容 

（一）法律主义（成文法主义）

罪刑法定义所要求的法律主义，是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其具体要求是：规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政机关不能制定刑法；规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表达；习惯法不能作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源。 习惯法虽然在一定范围内能够体现民意，但根据预测可能性的原理，必须排斥习惯法。习惯法形成于社会生活简单、价值单一的时代，在社会复杂化、价值多元化的时代，习惯法作为刑法的渊源已不可能；习惯法通常缺乏明确表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果。最为关键的是，习惯法难以起到限制司法权力的作用。 在我国，判例不能成为定罪量刑的法律依据，法官无权创新罪名。判例法至少在程序上违反民主主义原理；判例法实际上是溯及既往的法律，它要求人民在行为时遵守行为时并不存在的判例法，损害了人民的预测可能性和刑法的保障机能；恪守遵循先例的原则，也会损害具体的妥当性。

正因为如此，即使在实行判例法主义的国家，现在也不允许法官创制罪名，不允许法官在刑法领域造法。所以，罪刑法定原则要求事先由立法机关分布成文的刑法，然后由司法机关执行。一方面，司法机关只能根据成文刑法定罪量刑，这便限制了司法权力；另一方面，人民可以根据成文刑法预测自己行为的性质与后果，从而在法律禁止之外享有充分的自由。 

（二）禁止事后法（禁止溯及既往） 

禁止事后法，是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的法律（溯及既往）。 禁止事后法是保障人民自由的要求。 

禁止溯及既是司法原则，也是立法原则。 

根据预测可能性的原理，下列做法被禁止

1）将行为时并未禁止的行为科外刑罚 

2）将行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止（未规定法定刑）的行为科处刑罚

3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性

4）事后提高法定刑

5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。 

（三）禁止类推解释：类推解释，是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。类推解释违背民主主义与尊重人权主义。一般认为，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何厘定扩大解释与类推解释的界限，则是一个难题。从形式上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之外进行解释。从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。从论理方法上说，扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。 

（四）禁止绝对不定（期）刑：法定刑必须有特定的刑罚种类（刑种）与特定的刑罚幅度（刑度）。如果刑法对某种行为没有规定刑罚。那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”的原则，该行为便不是犯罪。同样，如果刑法只是规定对某种行为追究刑事责任，但没规定特定的刑种与刑度（不定刑），司法机关因为没有适用刑罚的村准，事实上也不可能追究刑事责任。所以，不同时代的刑法通常都对犯罪规定了特定的刑种与刑度。所不同的是，在一段时间内，西方一些国家的刑法规定了绝对确定的法定刑，使法官没有裁量的余地。从表面上看，刑法规定绝对确定的法定刑，有利于保障人权。但事实上，任何一种具体的犯罪者可能具有不同的情节、不同的危害程度以及不同的人身危险性，而确定的法定刑只能以该种犯罪的平均程度的危害性为根据予以确定，故反而侵害那些情节轻微、人身危险性较轻的部分犯罪人的自由。所以，现代各国的刑法都规定了相对确定的法定刑。由于刑法规定了相对确定的法定刑，法官不仅应当以相对确定刑为住所裁量刑罚，而且必须作出具体的裁量，即必须宣告具体的刑罚，而不能宣告不定期刑。相对确定的法定刑，一方面限制了法官自由裁量的权力，另一方面也有利于实现罪刑的均衡，因而符合法治的要求。

（五）明确性 

1.明确性的含义：

明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”

2.明确性是限制国家权力、保障人民自由的基本要求。 

3.明确性具有相对性；立法与理论的合力。实现刑法的明确性是刑事立法与刑法理论的共同任务 

（六）禁止处罚不当罚的行为 

1.含义：是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯

罪。 

2.必要性：刑法保护的法益范围的广泛性，刑法的补充性，使刑法成为其他法律的保障。因此，刑法不可能理会琐细之事。 

3.当罚的判断：

（1）这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制；

（2）适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；

（3）运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制；

（4）对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；

（5）运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。

 4.犯罪化与非犯罪化倾向 

（七）禁止不均衡的、残虐的刑罚:禁止不均衡的刑罚，当然是罪刑法定原则的重要内容。刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果；轻刑化是历史发展的必然趋势。然而，这并不意味着应该或者可以超越时代实行轻刑化。 

三、罪刑法定原则的具体实现 

1.罪刑法定原则既是制定刑法的原则，也是解释刑法、适用刑法的原则。 

2.要求树立法治观念。

3.要求司法体制的合理性。

4.要求合理解释刑法。

5.要求正确定罪量刑。