民法的渊源
第六节 民法的渊源
*法律的渊源(source of law)是指法律规范的表现形式。从不同角度讲,法律的渊源的意义也不同,可谓其为“本源”,即其所源何处。也可谓其表现形式。
*法的渊源有正式渊源与非正式渊源之分,其划分依据是规范是否以国家制定的法律文件中的明确条文形式表现出来。
*我们在这里所讲的民法的渊源是指民法的表现形式。民法的渊源主要表现为制定法、判例法、习惯以及法理等。但在我国,民法渊源主要是制定法。
*一、制定法
*(一)《宪法》中的民法规范
*(二)民事法律
*(三)全国人民代表大会常务委员会的立法解释
*(四)国务院制定的行政法规、国务院各部门制定的部门规章
*(五)最高司法机关的解释
*(六)较大市以上地方人大制定的地方性法规、自治条例和单行条例,较大市以上地方政府制定的地方政府规章。
*(七)特别行政区的民事规范
*(八)国际条约与国际惯例中的民法规范
*二、国家政策
*我国《民法通则》第6条规定:民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。
*三、习惯
*从无强制约束力的习惯上升为有强制力的法律,须有两个条件,即,首先要确实存在习惯,其次,这类习惯经国家有权机关通过指导性文件形式认可。
*《物权法》第85条 法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。
*《合同法》第22、26、60、61、92
*四、判例
在我国,判例是否可作为法律的渊源,存在不同的看法。王利明先生认为应在我国建立建立判例制度。
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