解放军文职招聘考试【最高额抵押的定义】

 第五十九条 【最高额抵押的定义】本法所称最高额抵押，是指抵 押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。   

第六十条 【最高额抵押适用范围】借款合同 可以附最高额抵押合同。   

债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。

第六十一条 【最高额抵押的主债权转让的禁止】最高额抵押的主 合同债权不得转让。

第六十二条 【最高额抵押的法律适用】最高额抵押除适用本节规 定外，适用本章其他规定。

《担保法解释》

第八十一条 最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保 全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

第八十二条 当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进 行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。

第八十三条 最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届 清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额 为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际 发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

命题题眼

本节的主要考点是：

1、最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

2、与一般抵押权相比，最高额抵押权具有以下特殊性：

（1）最高抵押权具有一定的独立性。

在一般抵押权中，抵押权完全从属于主债权，随主债权的设立、移转和消灭而设立、移转和消灭。但是最高抵押权的设立、转移和消灭在一定程度上独立于主债权。在设立上，没有债权存在，不能设立一般抵押权；但最高额抵押权却往往为将来的债权而设，不需要依附于现成的债权。在移转上，一般抵押权要求债权转移的，抵押权也随之转移；但在最高额抵押权中，根据本法第204条的规定，除当事人另有约定外，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。在消灭上，一般抵押权要求主债权消灭的，抵押权也消灭；但在最高额抵押权中，只要产生最高额抵押权的基础关系还存在，部分债权的消灭不影响最高抵押权的存在。

（2）最高额抵押权所担保的债权在设立时具有不确定性。

（3）在最高额抵押权中，当事人必须约定抵押权人得以优先受偿的最高债权数额。

3、关于最高额抵押的适用范围，担保法规定仅当事人之间的借贷关系、商品交易关系可以利用最高额抵押的形式。物权法没有保留担保法的上述规定，不再对最高额抵押的适用范围进行限制。因此，票据关系、商业服务关系等都可以适用。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

4、最高额抵押所担保的主债权能否转让

（1）担保法禁止最高额抵押所担保的主债权转让。本法不再保留担保法的上述规定，最高额抵押所担保的主债权可以转让。

（2）当事人可以约定在最高额抵押担保的债权确定前，最高额抵押权随部分债权的转让而转让。当事人的约定主要有以下两种情形：

①部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下，转让的抵押权需要重新做抵押登记，原最高额抵押权需要做变更登记。

②部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。

5、最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响，否则该变更无效。

6、最高额抵押权所担保债权确定事由的具体规定。

最高额抵押权所担保债权额的确定将产生以下法律效力：

一是最高额抵押权转变为普通抵押权。

二是确定被担保债权的范围。被担保债权额确定时存在的主债权，不论其是否已到清偿期或者是否附有条件，均属于最高额抵押权担保的范围。被担保债权确定时存在的被担保主债权的利息、违约金、赔偿金，不论在确定时是否已经发生，也属于被担保债权的范围。但是在最高额抵押权担保的债权确定后才发生的主债权不属于被担保债权的范围。

6、本节没有规定的，适用一般抵押权的相关规定。

强化模拟题

1、以下所列各项，（  ）属于最高额抵押。

A甲同意以自有大楼为乙借款设定抵押，担保一次最高额可达700万元的借款

B甲因自己每月购芯片若干，便以自有大楼一座设定抵押，为2年内的货款进行担保

C乙以自己所持股份为丙向丁连续借款设定担保

D甲以公司的一处厂房为丙向丁连续借款提供担保，最高借款额定为700万元

答案：BD。C中没有设定最高额，因此，不属于最高额抵押。

2、可以附最高额抵押合同的主合同是（   ）。

A．借款合同

B．租赁合同

C．运输合同

D．委托合同

答案ABCD。物权法不再对最高额抵押的适用合同范围进行限制。