解放军文职招聘考试绿诺科技的FCPA管辖权分析

来源： 2017-09-27 11:30中

绿诺科技的FCPA管辖权分析

我们注意到，FCPA最早对美国上市公司的内部会计控制提出法定要求，而其管辖权条款具有极大的宽泛性和复杂性。只要是美国公司或根据美国法律设立或组建的实体，无论其贿赂行为与美国是否有任何关系，都适用该条款。依据最低联系原则，在美国发行股票的企业，包括其内部的管理人员、董事、雇员或代理及股东在全球的行为，只要其利用美国信件、通讯或其他州际商务工具实施了贿赂行为，也足以成为FCPA的受制对象。考虑到美国出台的金融改革法案举报条款，如果在美上市企业被举报的情况属实，发起执法调查并达成不低于100万美元的罚款，举报人将可分享到该笔罚金的10%～30％，极易导致公司的前员工，尤其是曾经出现过矛盾或裂隙的员工针对不完善的公司内控进行举报。具体来说，绿诺科技采取由其中国境内机构与美国一家现有空壳公司进行反向合并的策略，因为该空壳公司是上市主体，结果“发行人”成为一家美国公司并受到反贿赂条款项下的全球管辖权约束，而不须考虑与美国的联系程度。从这个角度来看，美国“空壳”发行人在中国的董事、管理人员及雇员在中国境内的行为可能直接被认定为发行人自身的行为，从而满足FCPA中反贿赂条款的管辖权要求。也就是说，绿诺科技不仅需要在内部运营中遵守FCPA的反贿赂条款，还需确保控股子公司——中国运营公司也要遵守规定。尽管拥有一套完善的内控体系可以作为减少罚款的因素或抗辩理由，但可惜包括绿诺科技之类的中国概念股公司并没有将FCPA提到公司内控的高度。

五、启示与反思

⒈反向并购的市场监管和风险提示

美国自1934年开始实行的反向收购（Reverse Takeover，RTO），也称借壳上市、后门上市，招股书不需要通过SEC的严格审核。纳斯达克有句名言：任何公司都能上市，但时间会让谎言现形（Any company can be listed, but time will tell the tale）。根据SOX法案规定，上市公司每3年需提交财务报表进行审阅，而中国公司通过反向收购在美国上市集中发生在2007年，存在的问题在2010年开始显现。直到2011年6月中旬，SEC才首次对投资反向收购上市的中国概念股进行风险提示。为避免中国概念股风潮再起，美国需要加强对反向并购的市场监管和风险提示。Frazer Frost亚洲合作人苏珊.吴（Susan Woo）承认，“在内控方面，每一家公司都存在一些缺陷”，“而且这些企业毕竟都是刚刚上市的新公司。” 从表面上看，中国概念股公司暴露出来的是一些财务问题，但根源往往是内控或者管理问题。只有将业务做实，并提高内控风险管理水平，才能恢复美国投资者对中国企业的信心。中国概念股公司需要转变观念和心态，不能以赴美上市融资作为终极目标，而应以此为契机，强化内部会计控制和规范经营，走上可持续发展之路。

⒉审计执业的质量控制与双边监管

值得注意的是，发现绿诺科技财务造假的浑水公司逻辑和手法非常简单。从上市公司公开财务报表中的审计师一栏下手，一家公司如果频繁换审计师，那么财务报表肯定是有问题的。因此，应加强对上市公司频繁变更审计师现象的关注和监管。市场总会有一些绿诺科技般的害群之马存在，全靠质量差劣及宽松的审计方法才能把欺诈行为掩饰起来。根据PCAOB规定，审计机构如果对国外公司进行财务报告的担保工作，审计业务的大部分必须由其本身开展，同时对地方附属公司实施监督。中国概念股公司审计失败的主因，是美国的主审计师为小型，甚至家庭型审计事务所，简单地将业务外包而又疏于质量控制。假如审计师进入卧室用显微镜都没有发现问题，做空者在院墙外却能用望远镜发现问题，如何让人信任审计质量？

作为“审计师的审计师”，PCAOB须加强对在美上市海外企业的审计监管。2011年年初，PCAOB责令一家名为Chisholm，Bierwolf，NiLSon & Morrill的审计师停止执业，两家委托公司也被永久禁止经营。PCAOB对这一惩罚措施做出的解释是：“美国审计公司将审计工作外包给毫无经验的中国助理机构，允许这些机构对在中国经营的公司实施审计业务，却不对其进行合理的监管。”中美双边审计监管机制的建立，已是大势所趋。截至2012年7月，PCAOB已经与英国、荷兰、德国、西班牙（欧盟成员国）、瑞士、挪威、澳大利亚，以及北美、中东和亚洲地区数个国家的监管机构签署了合作协议。我国应进一步加强临时执业许可证发放的事前、事后管理，要求美国事务所严格按照许可证范围执业，接受中国监管部门的监督检查；参与外包（联合）审计的国内事务所，应当作为检查的重点。