解放军文职招聘考试行政诉讼的特殊制度与规则

 行政诉讼的特殊制度与规则

　　现场笔录：行政诉讼特有的法定证据。

　　（一）必须现场制作，不能事后补作。

　　（二）当事人必须签名或盖章。

　　（三）证人可能情况下应当签名或盖章。

　　（1）行政诉讼中举证责任的问题

　　a.被告的举证责任：

　　（一） 举证期限：收到起诉状副本起10日内提交答辩状时；

　　（二） 举证范围：具体行政行为的事实依据和法律文件依据；

　　（三） 举证期限内无正当理由不能举证或逾期的后果：败诉。

　　b.原告的举证责任：

　　（一） 证明起诉符合法定条件。被告认为原告起诉超过起诉期限的由被告承担举证责任；

　　（二） 在起诉被告不作为的案件中，证明自己提出申请的事实；

　　（三） 在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受侵害而造成损失的事实。

　　张树义：严格地讲，为初步证明责任，程序上的，与败诉的风险无关。

　　c.在诉讼过程中被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据（防止行政机关先裁决，后取证），但下列情况除外：

　　（一） 被告在作出行为时已收集，但因不可抗力等正当事由不能提供的；

　　（二） 原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。

　　两种例外有严格的限制：应当经过法院准许；收集证据是补充相关（证据要匹配）证据。

　　被告的委托代理人和律师同样不得自行收集证据，此时律师的身份已经特定化，要受代理关系的约束（此时代理人的权限不可能超被代理人）。

　　例题1、在一行政诉讼案中，被告方某行政机关委托刘律师担任诉讼代理人。刘律师为使案件胜诉，诉讼期间调查收集了充分的证据材料。下列关于 刘律师做法的选项哪个是正确的？

　　A.合适，因为刘律师有自行调查收集证据的权利

　　B.合适，因为刘律师需要代为承担举证责任

　　C.不合适，因为刘律师无自行调查收集证据的权利

　　D.不合适，因为刘律师的调查未经人民法院同意

　　答案：D

　　[分　析]根据《行政诉讼法》第33条的规定及行政诉讼法新解释，在诉讼期间，被告及其代理律师均不得自行向原告和证人收集证据。因此A、 B不对。至于C项，根据上述规定，在行政诉讼期间，律师确实没有自行调查收集证据的权利。严格比照条文来看，这一答案似乎也是对的。但D项似乎更准确一 些。因为根据《行政诉讼法》第34条的规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。这就是说，如果人民法院同意，可以解除被告及其诉讼代理人在行政诉 讼期间调查取证的禁令，刘律师的调查就是合法的。因此我们认为选D的把握更大一些。

　　d.法院依职权调取证据：（比较民诉）

　　（一）原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请法院调取的；

　　（二）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。

　　e.不合法证据：

　　（一） 被告及其诉讼代理人在作出行为后自行收集的证据。

　　（二） 严重违反（不是一般违反）法定程序收集的证据：诱供、威胁、严刑拷打。

　　（三）复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为法院维持原具体行政行为的根据。

　　（四）被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。

　　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定：“本规定第五十条和第五十一条中的‘新证据’，是指以下情形：

　　（一）在原审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；

　　（二）当事人在原审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；

　　（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。

　　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十三条规定：“法庭发现当庭认定的证据有误，可以按照下列方式纠正：

　　（一）庭审结束前发现错误的，应当重新进行认定；

　　（二）庭审结束后宣判前发现错误的，在裁判文书中予以更正并说明理由，也可以再次开庭予以认定；

　　（三）有新的证据材料可推推翻已认定的证据的，应当再次开庭予以认定。

　　（1）因不能同时具备三性而不能作为定案根据的证据材料有：

　　1）严重违反法定程序收集的证据材料；

　　2）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；

　　3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；

　　4）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；

　　5）在中华人民共和国领域以外或在港澳台地区形成的未办理法定证明手续的证明材料；

　　6）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，有无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；

　　7）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；

　　8）不能正确表达意志的证人提供的证言；

　　9）以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的证据；

　　10）不具备合法性和真实性的其他证据材料。

　　（2）下列证据不能作为认定被诉行政行为合法的依据：

　　1）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；

　　2）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；

　　3）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据；

　　4）复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据。

　　3.行政诉讼的法律适用规则

　　a.基本原则：

　　必须依据法律、法规（包括行政法规（国务院制订）和地方性法规（省级人大、省会市人大、国务院批准的较大市的市人大，及经济特区的市人 大））；

　　参照（人民法院对规章有灵活的使用权；人民法院对规章有审查权（但不能宣布有效无效））规章（国务院各部门制订的规章，某些地方政府（和制 订地方性法规对应的地方政府）所制订的规范性文件）、参考其他、援引司法解释。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。县政府、乡政府制订的规范性 文件不予考虑。

　　b.同级冲突适用规则：法院认为地方政府的规章与国务院部委制定、发布的规章不一致的以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最 高法院送请国务院作出解释或裁决。

　　c.法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据

　4.撤诉

　　申请撤诉

　　推定撤诉：

　　（1）原告经过两次合法传唤，无正当不到庭的，可以推定撤诉。

　　（2）已经到庭，但未经许可中途退庭，可以推定撤诉。

　　（3）未按期预交案件受理费，又不提出缓交、减交、免交申请，或者提出申请未获批准，推定撤诉。

　　撤诉后，当事人再次起诉的，法院不予受理。唯一的例外是：未按期交受理费推定撤诉的，缴纳受理费后，法院受理。

　　行政诉讼过程中，在哪些情形下，人民法院可以按照撤诉处理？

　　A.原告经合法传唤无正当理由拒不到庭的

　　B.上诉人认为法院偏袒被告未经法庭许可中途退庭

　　C.原告申请撤诉，法院裁定不予准许，经合法传唤拒不到庭的

　　D.被告改变原具体行政行为，原告不撤诉的

　　行诉解释第四十九条规定，原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。本题选项B中“上诉 人认为法院偏袒被告”不是正当理由而未经法庭许可中途退庭，法院可以按撤诉处理。选项C可缺席判决、D参见下改变行政行为。 答案：AB

　　（1）诉讼中行政机关改变行政行为不禁止，但要满足两个条件：

　　（i）原告同意，法院准许（防止原告受到行政机关胁迫）；

　　（ii）防止行政机关以牺牲公众的代价满足原告的要求。

　　（2）被告在一审期间改变被诉具体行政行为的处理：

　　a.行政机关应当书面通知法院。

　　b.如果原告：

　　（一）满意：一般会提出撤诉。

　　（二）不满意：法院继续审理原行政行为：合法的：判决驳回原告的诉讼请求。违法的：作出确认违法的判决。

　　（三） 对新行为不服：法院对新行为进行审理。

　　c.原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。

　　5.结案方式：

　　行政诉讼不适用调解，不能调解结案。

　　民事权利可以自由处分，行政权利不能自由处分，法院只能依法判决。

　　被告在一审期间改变被诉具体行政行为的处理

　　1、诉讼前，行政机关可改变具体行政行为，新行为自送达相对人之日起生效

　　2、一审中，被告可改变具体行政行为，但是，有两种限制方式：

　　（1）必须经原告同意，原告撤诉；

　　（2）法院同意，准予撤诉。例外：被告告知原告新行为后，原告告新行为，则原行为无效，法院审查新行为。

　　二审期间不允许被告改变被诉具体行政行为

　　1、高某因不服市国土局行政处罚决定向法院提起诉讼。诉讼过程中，国土局撤销了原处罚决定，高某遂向法院申请撤诉，法院作出准予撤诉的裁 定。两天以后，市国土局又以同一事实和理由作出了原来相同的处罚决定，高某应当如何处理？

　　A.重新起诉

　　B.重新再审，请求法院撤销原准予撤诉的裁定

　　C.撤回撤诉申请，请求法院恢复诉讼，继续审理本案

　　D.对法院所作的撤诉裁定提出上诉

　　答案：A

　　2、某公司对工商局的行政处罚决定不服，提起行政诉讼，但法院开庭后，某公司经两次传票传唤皆没有到庭应诉。对此行为怎样处理？（ ）

　　A.法院应判决某公司败诉

　　B.法院应视之为申请撤诉

　　C.法院可以裁定继续审理，缺席判决

　　D.工商局的决定自然维持

　　答案：BD