2019解放军文职招聘考试法学题库285

来源： 2019-04-25 00:13中

下列哪一行为成立犯罪未遂?

A.以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即被查获

B.国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获

C.为谋取不正当利益，将价值5万元的财物送给国家工作人员，但第二天被退回

D.发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人的账户

【参考答案】D

【考点】犯罪未遂

【解析】为了出卖而购买毒品的行为是贩卖毒品罪的预备行为还是贩卖毒品罪的实行行为，长期以来一直存在误解。一方面，《刑法》第347条仅规定了贩卖毒品罪，而没有将相应的购买行为规定为购买毒品罪。这意味着单纯购买毒品的行为不属于刑法的规制对象。另一方面，“贩卖”毒品并不以购买毒品为前提.如行为人拾到毒品后出卖给他人的，同样成立贩卖毒品罪。由此可见，只有实际实施贩卖行为，才属于贩卖毒品罪的实行行为，出于贩卖目的而非法购买毒品的行为不是贩卖毒品罪的实行行为，而是贩卖毒品罪的预备行为(当然，可能同时触犯非法持有毒品罪)。因此，A选项成立贩卖毒品罪的犯罪预备，而不是犯罪未遂。

在B中，国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获的，该行为符合受贿罪的构成要件，侵犯了职务行为的不可收买性，成立受贿罪，并且犯罪既遂。这种情形与国家：工作人员非法收受他人财物后，财物被小偷盗走一样，构成受贿既遂是没有疑问的。

在C中，从行贿人的角度而言，其为谋取不正当利益，给予国家工作人员5万元财物，财物已被送出，该行为侵害了国家的廉政建设制度，故成立行贿罪既遂。虽然5万元财物被退回，但这改变不了犯罪既遂的事实。从受贿人的角度而言，面对5万元的财物，只要受贿人没有明显的拒绝(拒绝必须是其真实意思的表现，或者在当时存在明显难以拒绝的情形)，受贿人收下财物本身即表明其承诺为他人谋利益，该行为符合受贿罪的构成要件，侵犯了职务行为的不可收买性，成立受贿罪既遂。至于第二天退回财物，属于国家工作人员事后处理赃物的行为，不影响犯罪既遂的认定。

在D中，发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5万元，因误操作汇到无关第三人的账户，由于诈骗犯未能取得财物，该诈骗行为不符合“行为人以非法占有为目的实施欺诈行为>对方产生或者继续维持错误认识>对方基于错误认识处分财产>行为人取得财物>被害人遭受财产损失”这一诈骗罪的构造，只能认定为诈骗未遂。

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