2019解放军文职招聘考试法学题库719

来源： 2019-04-25 23:59中

51.【答案】BCD。

【考点】罪刑法定原则、刑法的解释

【解析】文理解释，就字面意思进行直接的理解。“强奸”就字面理解而言，是为了满足性欲，强迫他人与自己性交的行为。丈夫强行与妻子性交的行为虽不认定为强奸罪，但是题目所问的是按照文理解释可否得出强奸的结论。所以A选择正确。抢劫罪与强奸罪的法定刑相同，刑法对二罪均使用了“暴力、胁迫”的表述，但是，由于抢劫罪与强奸罪的罪质不同，两罪中“暴力、胁迫”的含义有别。(1)“暴力”的程度不同。抢劫罪中的暴力包含致命的暴力，即以劫财为目的先杀人后取财的，构成抢劫罪;而一般而言，强奸罪中的暴力不含致命的暴力，即以性交为目的先杀人，将女性杀死之后与其性交的，不再构成强奸罪，而是构成侮辱尸体罪。(2)“胁迫”的内容不同。抢劫罪中的胁迫仅限于以暴力为内容进行胁迫，即如不交付财物或者进行反抗，便立即实现所胁迫的暴力内容;而强奸罪中的胁迫，既可以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫，B错误。

当然解释的推理过程逻辑上没有问题，并不意味着当然解释的结论也是成立的，仅在当然解释的结论存在成文法根据，且在条文用语的文义射程范围之内时，当然解释的结论才能成立。以收养为目的抢劫婴儿的行为在实务中是按拐骗儿童罪处理的，处5年以下有期徒刑或者拘役。但是，抢劫一条宠物狗，构成抢劫罪，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，如具备法定情节的最高刑甚至可以为死刑。无论从哪个角度说，婴儿都比宠物重要，但处理结果却存在严重悬殊，罪刑严重不均衡。在此背景下，有人进行了极其巧妙的当然解释：为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为能够被认定为抢劫罪，为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为，在性质上要比抢劫他人宠物的行为严重得多，更应以抢劫罪论处，这样就可以避免上述罪刑严重不均衡的问题。但是，这一当然解释的结论是不能成立的，因为婴儿不是抢劫罪的对象(不可将婴儿降格评价为“财物”)，抢劫婴儿的行为超出了抢劫罪的构成要件，故对以收养为目的抢劫婴儿的行为不可以抢劫罪追究刑事责任，C错误。

刑法设立中止犯的立法目的是呼吁犯罪人及时放弃犯罪，采取有效措施保护处于危险之中的法益，避免犯罪既遂结果的发生。行为人虽然自动采取防止犯罪结果发生的有效措施，但未能避免结果的发生的，如果结果与行为人中止之前的犯罪行为存在因果关系，该结果应当归责于行为人中止之前的犯罪行为时，从目的论解释出发，由于该种情形未能实现立法者的立法目的，故不能作为中止犯来对待，D错误。

52.【答案】ACD。

【考点】不作为犯罪

【解析】A项，甲乙都有作为义务，甲的作为义务来源于法律规定，即父母对子女的抚养救助义务。乙的作为义务来源于职务业务规定的义务。A正确。

成立故意的不作为犯罪，要求行为人对产生作为义务的基础事实有认识，也要求对存在作为义务有认识。如果没有认识到，就可能构成过失的不作为犯罪。在判断行为人有无认识到时，可根据一般人的认识能力来衡量。一般而言，一般人只要认识到是自己的小孩、妻子、父母，就会认识到有救助义务。行为人的辩解无效。题中丈夫认识到对方法律上仍是自己的妻子，那么就会认识到对妻子有救助义务。其所谓的没有认识到有这种救助义务，只是一种辩解。所以，丈夫仍然构成故意的不作为犯。B错误。

在C中，在法律上，甲对母亲有救助义务，但对女友没有救助义务。甲对母亲应当救助、能够救助而不救助，构成不作为犯，但对女友因为没有救助义务，所以不构成不作为犯。当然如果甲符合一些阻却事由，如紧急避险，义务冲突等，则甲不救助母亲也不构成不作为犯罪。但是，题干设定的是不存在排除犯罪的事由。应当注意的是，如果将题干改成母亲与老婆，则性质不同。在法律上丈夫对老婆也有救助义务。C正确。

在D中，作为犯罪是积极地制造危险。不作为犯罪是有义务消除危险而消极的不消除。甲对乙是作为犯罪。甲对丙具有作为义务，即制止的义务。作为义务来自于甲的先行行为，即投毒杀乙的行为。甲就在现场，具有履行义务的可能性，却不履行，构成不作为犯罪。D正确。

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