六合彩等非法彩票案的定性

一、切从实际出发六合彩等非法彩票赌博的现状与基本特点
二、利用六合彩等非法彩票组织赌博案件的定性
对上述两种行为方式，应如何定性，在“两高”出台关于赌博罪的司法解释之前，各地做法不一：
对第二种情况，则存在不同认识，有的地方规定以非法经营罪论处，有的规定以赌博罪论处，还有的规定达到非法经营罪定罪标准的，以非法经营罪定罪，未达到非法经营罪定罪标准的，则以赌博罪论处。如福建省《关于利用“六合彩”进行违法犯罪活动的处理意见》（闽高法[2001]335号）第8条规定：擅自设立“彩票”进行销售开奖等非法经营活动的，金额达5万元以上或者非法牟利1万元以上的，以非法经营罪定罪处罚；未达到上述数额，但符合第2条规定之定罪标准的（即投注金额或非法牟利数额达到赌博罪定罪标准），以赌博罪定罪处罚。“两高”的司法解释第6条则规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。但该规定是否包含第一种情况，在司法实践中还存在不同认识。笔者认为，对于组织者而言，这两种情况并无本质的区别。行为人利用香港六合彩号码接受投注，必然要借助一定的媒介，如印制、销售有关六合彩的宣传资料等，无论是直接实施还是间接借助，都可以理解为未经国家批准擅自发行、销售彩票。
从自然犯角度看，则应当认定属于赌博犯罪的范畴。虽然彩票与一般的赌博存在不同之处，主要表现为，在赌博中全体当事人都承担取得或者丧失财物的危险，而在彩票中只有购买者承担危险，发售者不承担该危险，不因彩票购买者未达到预定数而蒙受损失，也不存在损失所赌的财物的危险，但无论是国家允许发行的彩票，还是非法彩票，在通过偶然的事情决定财物的取得或者丧失这一点上，彩票与赌博具有同质性。上述规定了非法发行、销售彩票的国家和地区的刑法，一般将这种行为规定在赌博罪的范畴，或者将其作为赌博的关联犯罪。在理论上，一般认为彩票是广义赌博行为的一种。因此，发行、销售非法彩票的行为，同样充足赌博罪的构成要件。也就是说，这种行为不是只能充足一个构成要件的问题，不是非此即彼的关系，而是在同时符合两个构成要件的情况下如何选择适用的问题。由于我国刑法不像上述一些国家和地区那样，将这种行为单独规定罪名，这就使赌博罪与非法经营罪之间发生法条之间的交叉竞合关系（而非有的论者所说的想像竞合）。按照交叉竞合的处理原则，应择一重罪处罚。按照目前司法解释的定罪标准，原则上应以非法经营罪定罪处罚，但有些案件达不到非法经营罪的定罪标准，而可能达到赌博罪的定罪标准，这种情况下则应以赌博罪定罪处罚。在这种意义上，笔者认为，前述福建省的有关规定有其合理性。