论违法阻却事由

 

关于正当防卫的认定，要遵循五个方面的要件。

 

第一：防卫的起因是有现实的不法侵害。从中要把握的点有两个，其一是存在现实侵害，也就是要求侵害具有现实性，从而排除假想防卫。其二，不要侵害构成犯罪，只需具有不法性，具有一定的社会危害性即可。

 

第二：防卫的时间是侵害正在进行。也就是已经开始尚未结束。不得事前或者是事后防卫。

 

第三：防卫对象只能是不法侵害人。在现实中会出现为了阻止不法侵害行为，而采取一些威胁的手段，虽然在此时具有防卫的意识，也满足其他的要件。但是由于对象错误，并不能成立正当防卫。

 

第四：防卫意识。所谓的防卫意识就是必须是为了避免不法侵害而采取防卫行为。有一些情形中虽然表面上看起来避免了侵害，却由于初衷的缺乏，不能认定为正当防卫。

 

第五：要有防卫限度。所谓防卫限度就是以制止不法侵害为必要。虽然在现实中防卫限度的判断是实务的难题，但是在公职类考试中对比却是较为鲜明的，也就是容易进行判断的。

 

关于紧急避险的认定中，起因、时间、意识等都是较为相似的，但是紧急避险和正当防卫的最大区别是紧急避险强调避险行为的不得已以及所引起的侵害必须小于所造成的损害。例如同是国家长跑运动员和跆拳道冠军的张三遇高中生故意伤害。在跑和反抗中他选择奋起反抗，也就是说此时侵害并未达到不得已的程度，但是他的行为仍然构成正当防卫。而如若此时张三完全可以通过不损害他人利益的方式避免损害，但是却仍然选择以他人利益受损来避免侵害，那就不能成为紧急避险。因为不具有不得已的情形。

 

法令行为是基于法律法规的规定做出的，必须要具备严格的合法性。只有基于法律秩序的要求，才能成为违法的阻却事由。具体体现为以下两个方面:

 

1、基于职务或者职权行为。例如公安机关抓小偷的行为。

 

2、权利义务行为。例如公民扭送犯罪嫌疑人的行为。

 

关于被害人承诺仅存在于某些违反被害人意志为前提的犯罪中，在一些犯罪中即使得到了被害人的同意，但是仍然不影响犯罪的成立。再者被害人承诺的范围是有严格限制的，比如关系公共利益的法益是不能够做出承诺的，另外被害人也只能承诺自己的法益，不能够处分他人的利益。有时，被害人的主体要有严格的限制，例如经过未成年人的同意后摘除其器官，此时的同意就是无效的。

 

关于违法阻却事由我们在考试中主要把握正当防卫和紧急避险的认定。除此之外选项中有时可能涉及被害人承诺或者法令行为，要求考生严格掌握。

 

练习：

 

以下构成正当防卫的是：

 

A、刘某得知张某正买刀准备第二天刺杀刘某，为了避免自己被杀，于当晚绑架并杀害张某。

 

B、王某挑起自己家的狗撕咬杨某的宠物狗，杨某见状踢了一脚王某的狗。

 

C、张某殴打李某，杨某见状以殴打张某儿子为威胁。

 

D、张某抢劫小学生王某，杨某见状打晕张某后自己实施抢劫行为。

 

【答案】B。解析：A选项中加害行为并未开始实施，不得事前防卫。C选项中，正当防卫只能针对不法侵害人本人实施，不得以伤害他人作为威胁。D选项中，杨某并非为了防止法益遭受侵害，不具有防卫意识，不成立正当防卫。B选项杨某的财务正在遭受不法的侵害，杨某为了避免侵害采取制止不法侵害的行为，构成正当防卫。故本题正确答案为B。