从“臭水沟弃婴”案件看不作为犯罪

2019年5月8日，四川江油一清洁工打扫卫生时，发现一名婴儿连着胎盘跟脐带被丢在臭水沟里，身上全是苍蝇和蛆卵。警察赶到后把婴儿抱出，婴儿呼吸微弱。医生称，婴儿到医院时已经没有什么呼吸，没有哭声，体温也特别低。目前婴儿已被转往医院抢救，婴儿情况也在好转中，当地派出所正在进一步调查。据江油公安，犯罪嫌疑人李某(17岁，婴儿生母)和张某(46岁，李某母亲)已被抓获，婴儿目前仍未脱离生命危险。犯罪构成要件中必须有犯罪行为，犯罪行为又分为作为和不作为。而不作为犯是事业单位考试中的难点，通常是案例的形式考察。

一、概念

(1)作为

作为，是指积极的行为，是指以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为。

(2)不作为

不作为，是指违反刑法义务性规定的行为。例如，母亲不给婴儿喂养饿死婴儿的行为，违反抚养婴儿的义务，属于不作为。

二、不作为的义务来源

构成不作为必须以行为人负有特定义务为前提

(1)法律明文规定义务

如果法律规范将某项法益的保护设定给特定行为人，行为人就负有保护义务。例如，父母对婴儿、子女对老人、夫妻之间，法律都规定了扶助义务。而在上述案例中，犯罪嫌疑人李某(17岁，婴儿生母)和张某(46岁，李某母亲)负有抚养婴儿的义务，应抚养能抚养不抚养就构成不作为犯罪。

(2)职务或业务上要求的义务

职务上或业务上也会产生保护义务。例如：警察对犯罪行为中的被害人、消防员对救火的义务、医生对病人、游泳池的救生员对游泳者，都负有保护义务。

(3)基于法律行为承担的义务

基于法律行为承担的义务也是作为义务的来源之一。例如，签订照管合同的保姆对于婴儿具有保护义务。

(4)先行行为引起的义务

基于先行行为也会引起作为义务。例如下面例题中的情形，张某带2岁的侄子出去玩，那么他对于侄子就有照顾和保护义务，侄子掉进沼气池，他应救能救而不救就构成不作为的犯罪。