2018年土地登记代理人《理论与方法》重点(3)

来源： 2018-02-19 16:50中

　　我国的土地权利体系及其设置指导思想及原则

　　一、权利体系的设置

　　土地权利体系设置是指由国家对土地权利的种类和内容做出规定。

　　土地权利体系设置在土地制度的构建中占有极其重要的地位。一块土地，其物质实体虽然只有一个，但其上的权利可以有多种，如一块土地可以是国家所有，即该块土地上附设国家所有权，同时它也可以为某企业所使用，则该企业对这块土地拥有使用权，企业还可以将其对这块土地的使用权向银行抵押以获得银行贷款，那么银行便对这块土地拥有于抵押权。随着社会经济的发展，人们在土地上发生的关系越来越复杂，这种关系必须借助于规定和创设各种各样的权利来规范和理顺，也就是说需要国家站在全社会的角度对土地权利体系进行设计，对土地权利的种类和内容做出安排和规定，从而可以满足社会经济发展的需要。对土地应当设置哪些权利，权利的内容是什么，一般都是由法律明确规定的。

　　不同的国家和地区，其土地权利体系的设置往往是不同的。如日本的土地权利有所有权、地上权、借地权、凭借权、借用权、地役权等;台湾的土地权利体系有所有权、典权、抵押权、地上权、永佃权、地役权等;荷兰在土地上设定的权利体系有所有权、地役权、用益权、永佃权、地上权和抵押权等。这里需要说明的是，不同的国家和地区，其土地权利体系设置的不同，不仅仅体现在土地权利种类的不同上，而且还表现在，即使是同一种类的土地权利，其具体内容往往也是不一样的。

　　同一国家和地区，在不同的社会制度下，或在不同的社会经济发展阶段，其土地权利体系的设置也往往不同。比较典型的例子是，我国刚解放时期的士地权利有所有权和他项权，所有权包括国有、乡村公有、私有，他项权包括典权、抵押权等;而经过半个世纪的制度变迁，我国现行的土地权利有所有权、使用权、他项权利。所有权包括国家所有权、集体所有权;使用权包括出让国有土地使用权、划拨国有土地使用权等;从操作登记上，他项权利包括抵押权、租赁权等。类似的例子在其他国家也不鲜见。

　　二、我国的土地权利体系

　　(一)所有权体系

　　根据我国宪法第10条的规定，我国现行土地的所有权有两种，即国家所有和集体所有。

　　国家土地所有权的性质是什么，即其是公权还是私权?单从国家这个主体身份上看，国家具有政治权利主体和财产所有权主体的双重身份。只有在特殊情况下，国家才作为民事主体参与民事法律关系，特殊情况主要包括，发行公债，接受无人继承的遗产等。而行使土地所有权时，国家不是民事主体身份。因为首先，按照我国法律，土地所有权禁止转让，私权主体是可以自由处分其财产的。国有土地不能算作财产，因为财产的概念是随着交易的出现而产生的，其前提是私有，即具有可让予性。"国家在行使所有权的同时也在行使着行政权，从而使国家所有权的内容具有无限的、无所不包的特点" 。因此，国家土地所有权是一种公权利。在社会主义建立之初，国家所有被称为全民所有，是社会主义的典型的经济基础。全民所有形式上讲就是全体人民是所有者，但全体人民在法律上并不是一个所有者，"全民所有权只是一个经济意义上的或社会意义上的概念，而不是明确的法律概念" 。而建立在公权利基础之上的《土地管理法》，也不可能是私法。

　　农村集体土地所有权含义比较模糊。首先，主体法律规定不明确。"集体"一词不是民法中的主体概念，根据《土地管理法》第10条的规定，"集体所有的土地依照法律属于村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，有村内各该农村集体经济组织或村民小组经营、管理;已经属于乡镇农民集体所有的，由乡镇农村集体经济组织经营、管理。"其中，农村集体经济组织和村民委员会是什么关系?并列关系还是从属关系?乡镇农民集体经济组织是什么概念?和乡镇政府的关系是什么?

　　集体经济组织是我国相当长的历史时期存在过的一种组织形式，其前身是农业生产合作社，在农村进行家庭联产承包责任制以后，在村一级又设立了基层群众性自治组织--村民委员会。现行的法律多沿用了集体经济组织这种组织形态，又都没有对该形态作进一步的细化解释。由于法律对集体经济组织缺乏明确的规定，使其发展呈现多样化的状态。有的成立了农工商联合会视为农村集体经济组织，有的以企业集团作为农村集体经济组织;行使集体土地所有者的权利等等，其和村民委员会是同一套人马。在政策上，国家曾认同这样一套班子，两块牌子的做法。在1987年6月8日，中央书记处农村政策研究室《关于稳定和完善土地承包制的意见》中指出："乡、村合作经济组织的最高权力机构是社员大会或社员代表大会;其执行机构是社员大会选举产生的管理委员会，村合作经济组织管理委员会可以与村民委员会分立，也可以一套班子，两块牌子;乡合作经济组织管理委员会应于乡政府分立。"由于集体土地所有权主体的不明确，导致农村共有财产管理难以规范，常常出现以村民委员会僭越集体经济组织职能的现象，导致村级干部滥用权力，侵害农民的土地利益。