2020军转干公共基础知识法律常识：刑法之——正当防卫

　　纵观时间链，最开始2016年的“辱母案”，到2018年不“昆山反杀案”以及近期云南退伍军人唐某的防卫正当与否的案件，都设计一个争议焦点，正当防卫的时间，本文旨在从理论上和大家简单分析正当防卫中的时间要件，帮助大家在题目中成功避坑。

一、正当防卫的概念

　　根据我国《刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

二、时间要件

　　正当防卫的时间是正当防卫的必备客观要件之一，它所要解决的问题是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫本身就是为了制止不法侵害而采取的还击行为，所以必须面临首正在进行的不法侵害时才能实行。所谓正在进行，是指侵害处于实行阶段，这个实行阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此，防卫时间可以从以下两方面进行认定：

1. 开始时间的确定——关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。

我们认为在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。Eg.入室犯罪只要已经开始入室，虽未开始实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。但在个别情况下，不法侵害尚未进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，迫在眉睫，不实行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。Eg.坏人在商场放置炸弹后，就算还未引爆炸弹，但也构成不法侵害，为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。在这种情况下，可以实行正当防卫。所以，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。

2. 终止时间的确定——在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在，

因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止，以便确定正当防卫权利的消失时间，正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。不法侵害正在进行的时候，才能合法益造成威胁和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。Eg.抢劫他人财物跑路中，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物，因为尚可挽回损失的话，就视为不法侵害已经开始还未结束，成立正当防卫。

　　在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫，属于防卫不适时。“先下手为强”型的称为事前防卫(事前加害)，“秋后算账”型的属于事后防卫(事后加害)。防卫不适时的话不仅不成立正当防卫，有可能还会构成犯罪行为。

　　所以，题目中常出现的“坑情”主要是会出现以下两种干扰选项：1)对自动停止，或是已经实施终了的不法侵害的行为人实施的所谓“正当防卫”情况;2)不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时的所谓“正当防卫”行为。